8.3.2 Financiering van beschermingsprefs door uitgifte van een bijzonder aandeel door een dochtermaatschappij

Een alternatief is dat de stichting continuïteit een bijzonder aandeel neemt in een dochtermaatschappij van de vennootschap, op welk aandeel die dochtermaatschappij een bedrag kan uitkeren. In de statuten van de dochtermaatschappij – gemakshalve ga ik uit van een bv – zou dan moeten worden bepaald dat het bestuur kan bepalen dat bedragen ten laste van de uitkeerbare reserves op dat bijzondere aandeel kunnen worden uitgekeerd. Niet noodzakelijk en ook niet nodig is dat het bijzondere aandeel recht geeft op deling in de winst van de dochtermaatschappij. Uit paragraaf 8.2.5 blijkt dat het op grond van art. 2:216 lid 7 BW mogelijk is om in de statuten van een bv te bepalen dat aandelen van een bijzondere soort of aanduiding geen recht geven tot deling in de winst van de bv. Dit geeft de mogelijkheid om het bijzondere aandeel permanent uit te geven aan de stichting. Zou het bijzondere aandeel wel delen in de winst van de dochtermaatschappij, dan zou in de statuten moeten worden bepaald welk bedrag jaarlijks op het bijzondere aandeel zou moeten worden uitgekeerd. Ik wijs in dit verband op de hiervoor in paragraaf 7.5.5 onder b gememoreerde opvatting dat de winstbestemming- en winstverdelingsregeling in de statuten van een bv moet worden opgenomen. Dit kan problematisch zijn, omdat het uiteindelijke bedrag dat door de stichting op de uit te geven beschermingsprefs moet worden gestort, op voorhand niet bekend zal zijn. Bovendien heeft de stichting dat bedrag niet nodig op het moment dat de beschermingsprefs niet zijn uitgegeven. Dit probleem kan worden opgelost door de aandeelhouders te laten besluiten om af te wijken van het beginsel dat op ieder aandeel slechts het bedrag van de verplichte stortingen op het nominale bedrag van de aandelen in aanmerking moet worden genomen. Zulks wordt door art. 2:216 lid 6 BW toegestaan, mits op incidentele basis en met unanieme instemming van alle aandeelhouders. Zodoende kunnen de vennootschap en de stichting continuïteit als aandeelhouders van de dochtermaatschappij jaarlijks tot een afwijkende winstregeling op het bijzondere aandeel besluiten. Een belemmering voor dit alternatief zal zijn dat het tot een doorbreking van de fiscale eenheid leidt.

Om de doorlopende kosten van de stichting te dekken, zou in de statuten van de bv bepaald kunnen worden dat jaarlijks een vast bedrag ten laste van de winst van de dochtermaatschappij wordt uitgekeerd op het bijzondere aandeel. Een storting à fonds perdu door de vennootschap aan de stichting is dan niet nodig.

De vraag is of het bijzondere aandeel, dat in het door mij geschetste alternatief dus slechts aanspraak geeft op deling in de reserves en niet op de winst van de dochtermaatschappij, tevens een stemrechtloos aandeel zou kunnen zijn. Ingevolge art. 2:190 BW kunnen rechten die stemrecht noch aanspraak op uitkering van winst of reserves omvatten niet als aandeel worden aangemerkt. Hieruit leid ik af dat een stemrechtloos aandeel ten minste recht moet geven op uitkering van winst of reserves.1 Hiertegen pleit een opmerking uit de parlementaire geschiedenis dat de enkele aanspraak op uitkering van het overschot na vereffening onvoldoende zou zijn om als aandeel te kunnen worden aangemerkt, omdat het begrip aandeel dan te ver zou worden opgerekt.2 Echter, naar mijn mening is het zo dat indien een aandeel recht geeft op het overschot na vereffening, dat aandeel ook in de reserves van de vennootschap deelt. Immers, tot dat overschot na vereffening vallen naast eventuele liquidatiewinsten – dat wil zeggen winsten die ontstaan gedurende periode die aanvangt op de dag waarop het boekjaar van de vennootschap aanvangt en eindigt op de dag van het ophouden te bestaan van de vennootschap – ook de reserves van de vennootschap die resteren na betaling van de schuldeisers.3

Oefent het bestuur van de stichting het recht tot het nemen van de beschermingsprefs (optie) uit, dan worden de beschermingsprefs door de vennootschap aan de stichting uitgegeven. Vervolgens keert het bestuur van de dochtermaatschappij ten laste van de vrij uitkeerbare reserves van de dochtermaatschappij een bedrag op het bijzondere aandeel aan de stichting uit dat gelijk is aan het bedrag dat door de stichting op de beschermingsprefs gestort moet worden. De stichting betaalt dit bedrag op haar beurt aan de vennootschap. Indien het gevaar weer is geweken, kan de vennootschap de beschermingsprefs inkopen of intrekken met terugbetaling van het gestorte bedrag aan de stichting. Het uit die inkoop of intrekking voortvloeiende bedrag kan de stichting vervolgens als agio op het bijzondere aandeel in de dochtermaatschappij storten, zodat het weer terugvloeit naar die dochtermaatschappij.

Deze structuur heeft de charme van de eenvoud, maar heeft als nadeel dat de dochtermaatschappij moet zorgen dat zij het bedrag van de door de stichting te verrichten storting in haar boeken afzondert en beschikbaar houdt. Het zou derhalve niet aan de vennootschap als grootaandeelhouder van de dochtermaatschappij kunnen worden uitgekeerd. Dit kan er weer toe leiden dat aan de houders van gewone aandelen in de vennootschap uiteindelijk minder winst kan worden uitgekeerd. Bovendien moet het bestuur van de dochtermaatschappij een uitkeringstest doen. Het resultaat van die uitkeringstest kan zijn dat het bestuur geen goedkeuring kan verlenen aan de uitkering.4 Dit alles leidt ertoe dat niet gegarandeerd kan worden dat het bedrag ook daadwerkelijk uitgekeerd wordt op het moment waarop de stichting het nodig heeft. Dit probleem kan deels ondervangen worden door het nominale bedrag van de gewone aandelen en van de beschermingsprefs zo laag mogelijk te maken, zodat de stortingsplicht ter zake van de beschermingsprefs ook minder wordt.

Voor de goede orde vermeld ik in dit verband dat de dochtermaatschappij de beschermingsprefs niet voor eigen rekening kan nemen in het kapitaal van de vennootschap. Art. 2:98d lid 1 BW verhindert een dergelijke handeling. Wat wel mag, zij het onder bepaalde restricties, is dat de dochtermaatschappij beschermingsprefs in het kapitaal van de vennootschap verkrijgt. Art. 2:98d lid 1 BW bepaalt dat een dochtermaatschappij voor eigen rekening aandelen mag verkrijgen in haar moeder, voor zover de moeder zelf ingevolge art. 2:98 leden 1 tot en met 6 BW eigen aandelen mag verkrijgen. Het moet dan gaan om reeds uitgegeven beschermingsprefs. Omdat op beschermingsprefs die door een dochtermaatschappij worden gehouden op grond van art. 2:118 lid 7 BW geen stem kan worden uitgebracht, mist een dergelijke constructie echter effectiviteit.