2.2 Weinig kwalitatieve aansprakelijkheid in het OBW

In vergelijking met het huidige BW was de aanblik van het landschap van kwalitatieve aansprakelijkheid in het OBW minder kleurrijk. Na de in art. 1401 en 1402 OBW geregelde ‘reguliere’ foutaansprakelijkheid,1 volgde in art. 1403-1405 OBW een aantal ‘bijzondere’ aansprakelijkheden. Art. 1403 lid 1 OBW opende in algemene zin:

Het OBW sprak niet enkel van aansprakelijkheid voor eigen gedrag (art. 1401 en 1402 OBW), maar dus ook van een aansprakelijkheid voor personen en zaken. De aansprakelijkheid voor personen was nader uitgewerkt in lid 2-5 van art. 1403 OBW. Zo kende lid 2 een aansprakelijkheid voor door minderjarige kinderen veroorzaakte schade, welke aansprakelijkheid werd gelegd bij de ouders of voogden. Lid 3 kende een aansprakelijkheid van de meester voor schade veroorzaakt door zijn ondergeschikten. Lid 4 betrof een aansprakelijkheid van de schoolonderwijzer en werkmeester voor schade toegebracht door respectievelijk hun leerlingen en knechten. De aard van deze in art. 1403 lid 2-4 OBW geregelde aansprakelijkheden was niet hetzelfde. Zo berustte de aansprakelijkheid van ouders en voogden (lid 2) evenals die van onderwijzers en werkmeesters (lid 4) volgens lid 5 van art. 1403 OBW op een – vermoeden van – eigen tekortschieten in de nakoming van een zorgplicht. Het ging zodoende niet om ‘echte’ kwalitatieve aansprakelijkheid, maar om een foutaansprakelijkheid met een bewijsvermoeden. De aansprakelijkheid van de meester voor ondergeschikten (lid 3) was daarentegen vormgegeven met een onweerlegbaar fout-vermoeden: in geval van schade veroorzaakt door een ondergeschikte werd de meester vermoed een verkeerde ondergeschikte te hebben aangesteld (culpa in eligendo) of onvoldoende toezicht op de ondergeschikte te hebben gehouden (culpa in custodiendo), terwijl hij het bewijs van zijn onschuld niet mocht leveren.2 Zodoende trad deze aansprakelijkheid in onafhankelijk van het eigen gedrag van de meester,3 waarmee sprake was van een ‘echte’ kwalitatieve aansprakelijkheid. Hoewel de rechtvaardiging van deze aansprakelijkheid niet eenduidig was – genoemd werden wel de profijtgedachte, de eenheid van onderneming, het argument van schadespreiding, het verschaffen van een solvente debiteur, evenals de gevaartheorie –,4 was het bestaansrecht van de kwalitatieve aansprakelijkheid ex art. 1403 lid 3 OBW onomstreden.5 Hiermee kende het OBW maar één kwalitatieve aansprakelijkheid voor personen, de voorloper van het huidige art. 6:170.

Een algemene kwalitatieve aansprakelijkheid voor roerende zaken, zoals thans art. 6:173, kende het OBW niet. Art. 1403 lid 1 sprak weliswaar van een aansprakelijkheid voor schade door zaken ‘welke men onder zijn opzigt heeft’, maar aansprakelijkheid van de toezichthouder trad alleen in in geval van eigen ‘foutief’ gedrag. Daarmee kwam de aansprakelijkheid voor zaken ex art. 1403 lid 1 OBW naast de reguliere foutaansprakelijkheid uit art. 1401 OBW geen zelfstandige betekenis toe.6 De in art. 1404 OBW geregelde aansprakelijkheid voor dieren had aanvankelijk te gelden als foutaansprakelijkheid met een bewijsvermoeden. Veroorzaakte een dier schade, dan werd op basis van art. 1404 OBW vermoed dat de eigenaar of gebruiker van het dier was tekortgeschoten in de zorg en het toezicht met betrekking tot dit dier, welk vermoeden door tegenbewijs kon worden ontzenuwd.7 In 1980 ging de Hoge Raad om door te oordelen dat de eigenaar of gebruiker van het dier zich niet (meer) aan aansprakelijkheid kan onttrekken door te bewijzen dat hij niet tekort was geschoten in de zorg en waakzaamheid die met betrekking tot het dier van hem konden worden gevergd.8 Sindsdien ging art. 1404 OBW als ‘echte’ kwalitatieve aansprakelijkheid door het leven. Als grondslag daartoe had te gelden het gevaar dat schuilt in de eigen energie van het dier en het onberekenbare element dat in die energie ligt opgesloten.9 Art. 1404 OBW wordt wel als directe voorloper van art. 6:179 jo. 181 gezien.10 Het OBW kende wél van meet af aan een ‘echte’ kwalitatieve aansprakelijkheid voor schade door de instorting van gebouwen.11Art. 1405 OBW, de voorloper van art. 6:174, wees steeds de eigenaar als aansprakelijke aan.12 Deze kon zich niet disculperen door aan te tonen dat een verzuim van onderhoud of gebrek in de bouwing of inrichting niet aan hem was te wijten: de eigenaar ‘als zodanig’ werd verantwoordelijk gesteld. 13Aan de rechtsgrond van deze aansprakelijkheid zijn vele theoretische beschouwingen gewijd,14 maar de Hoge Raad wees (enkel) op de gedachte van het voorkomen van een voor de benadeelde moeilijke speurtocht naar degene die ‘schuld’ had aan de instorting: de benadeelde moet voor het verkrijgen van een schadevergoeding ‘in ieder geval’ bij de eigenaar van het gebouw terecht kunnen.15

Uiteindelijk kende het OBW dus slechts één kwalitatieve aansprakelijkheid voor personen (ondergeschikten, art. 1403 lid 3 OBW) en twee kwalitatieve aansprakelijkheden voor zaken (gebouwen, art. 1405 OBW en dieren, art. 1404 OBW). Een voorganger van art. 6:181 kende het OBW niet. Een verklaring voor maar weinig kwalitatieve aansprakelijkheid in het OBW is dat ten tijde van de beraadslaging over en invoering van het OBW in 1838 het zogenoemde ‘schuldbeginsel’ hoog in het vaandel stond. De heersende opvatting was dat alleen persoonlijk verwijtbare schadeveroorzaking tot aansprakelijkheid kon leiden.16 Die gedachte had een grote invloed op de Europese codificaties van het einde van de 18e en het begin van de 19e eeuw.17 Hiermee viel aansprakelijkheid in kwaliteit voor het gedrag van een ander of voor een zaak moeilijk te rijmen. Dit verklaart ook dat de ‘bijzondere’ aansprakelijkheden voor kinderen (art. 1403 lid 2 OBW) evenals leerlingen en knechten (art. 1403 lid 4 OBW) via de techniek van een weerlegbaar foutvermoeden gekoppeld bleven aan het eigen ‘foutieve’ gedrag van de aansprakelijke persoon. Op eenzelfde wijze was ook de aansprakelijkheid voor dieren ex art. 1404 OBW aanvankelijk geen ‘echte’ kwalitatieve aansprakelijkheid. Zelfs in de wel van meet af aan bestaande kwalitatieve aansprakelijkheid voor ondergeschikten (art. 1403 lid 3 OBW) klonk het schuldbeginsel nog duidelijk door, namelijk vanwege de techniek van een onweerlegbaar vermoeden van ‘schuld’ van de meester. In de redactie van de kwalitatieve aansprakelijkheid ex art. 1405 OBW, waarin werd gesproken van de instorting van een gebouw te wijten aan een ‘verzuim van onderhoud’, valt evenzeer nog een ‘schuldelement’ te herkennen.

Een andere verklaring voor maar weinig kwalitatieve aansprakelijkheid in het OBW is dat in de destijds nog overzichtelijke en niet geïndustrialiseerde en gemechaniseerde samenleving vaak wel met het ‘schuldbeginsel’ kon worden volstaan.18 Veroorzaakte een zaak schade, dan viel die gebeurtenis meestal wel te herleiden tot een menselijk doen of nalaten in de zin van art. 1401 en 1402 OBW in relatie tot die zaak.19 Hoewel het strikt genomen de zaak was die de schade veroorzaakte, speelde die zaak dan geen rol in de juridisch-dogmatische constructie ter vestiging van de aansprakelijkheid. Naast personen waren het in de nog weinig complexe samenleving van destijds voornamelijk dieren (door eigen energie) en gebouwen (door instorting) die werkelijk zelfstandig schade veroorzaakten, in die zin dat ten aanzien van de schadeveroorzaking een menselijke ‘fout’ niet steeds (gemakkelijk) aanwijsbaar was en aldus via het schuldbeginsel niet altijd een bevredigende oplossing kon worden bereikt.20

Een verklaring voor weinig kwalitatieve aansprakelijkheid in het OBW is ook dat het politiek-liberale klimaat in die tijd nadrukkelijk was gericht op economische groei. De economische politiek van ‘laissez faire’ bood de individuele burger een ruime mate van vrijheid en het ontplooien van economische initiatieven werd gestimuleerd. Een vergaand aansprakelijkheidsregime, waarbij ook zonder ‘schuld’ aansprakelijkheid zou kunnen intreden, werd geacht een onwenselijk remmende werking op de expansie van handel en industrie te hebben.21

Tot slot is relevant dat waar desondanks op deelterreinen wel behoefte bestond aan afwijking van het ‘schuldbeginsel’, zoals ten aanzien van ongevallen in het verkeer of op het werk, de betreffende aansprakelijkheden niet in het OBW maar in afzonderlijke deelwetgeving werden geregeld.22