2.4.1 Open normen en de triasleer

Men kan in ons land moeilijk spreken van een consequente toepassing van de triasleer. Er zijn zelfs auteurs die menen dat we zo ver van Montesquieus inrichting van de staat zijn geraakt dat het treffender zou zijn om ons huidige systeem te beschouwen als een duas politica, mogelijk zelfs een unitas politica.1 Met duas politica wordt geduid op de ontwikkeling waarbij regering en parlement steeds dichter bij elkaar komen te staan, onder meer door de toenemende gebondenheid van beide partijen aan het regeerakkoord. In die gedachte vormen regering en parlement één macht naast de rechter als tweede macht. Wanneer de unitas politica wordt geopperd, duidt men op verlies van onafhankelijkheid van de rechterlijke macht. Daarbij wordt gewezen op de bestuursrechter die vaak het bestuursstandpunt volgt of de strafrechter die door wettelijke geregelde minimumstraffen niet meer vrij is de straf achterwege te laten wanneer naar zijn oordeel de omstandigheden of de persoon van de dader hiertoe aanleiding geven.

Niet alleen zijn de drie machten in veel opzichten moeilijk te onderscheiden, ook toont onze staatsinrichting in ander opzicht belangrijke afwijkingen van de triasleer. Dat zien we vooral daar, waar eenzelfde orgaan zich niet tot een van de drie machten beperkt. De regering is daarvan het voorbeeld door niet alleen op te treden als bestuursorgaan, maar ook als wetgevend orgaan. Een ander voorbeeld treffen we bij de Raad van State, die zowel hoogste bestuursrechter is als adviseur van de wetgevende macht.

Maar deze verschillen tussen de leer en de praktijk nemen niet weg dat de triasleer nog leeft. Zo treft de genoemde dubbelfunctie van de Raad van State de nodige kritiek en is uiteindelijk een probleem gevonden door een uitspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens2. Onze wetgever heeft hieruit de consequentie getrokken dat de functies van de Raad van State moeten worden gescheiden.3

Ook het vonnis4 en het arrest5 in de Urgenda-kwestie (dat zag op diverse vorderingen van Stichting Urgenda jegens de Staat inzake het beperken van de emissies van broeikasgassen) heeft de discussie inzake de trias politica weer aangewakkerd. In het vonnis wordt in dat kader overwogen:

Kortom, Rechtbank Den Haag meent dat als hij zich toelegt op zijn eigen domein (de toepassing van het recht) en zich terughoudend opstelt als het gaat om beleidsmatige afwegingen die de samenleving betreffen, hij goed handelt. De slotsom van de rechtbank is:

Boogaard benoemt verschillende publicaties met standpunten over deze overwegingen van de rechter inzake de trias-politicadiscussie aangaande het Urgenda-vonnis.9

De Staat heeft bij het hof een beroep gedaan op de trias politica. Het hof wijst dit kort van de hand:

Na dit arrest is de discussie weer opgelaaid. Zie bijvoorbeeld Lefranc die een aantal van die standpunten behandelt.11

De triasleer is dus nog wel degelijk een gehanteerde toetssteen. Dat is zeker het geval waar het om de verhouding tussen wetgever en rechter gaat. Naar de leer van Montesquieu gaat het hier om een machtsverdeling tussen de wetgever die algemene regels vaststelt en de rechter die deze regels in concrete gevallen toepast. De woorden van Montesquieu, die duiden op een volledig neutrale en aan de wet gebonden rechter, zijn door velen besproken met als grote lijn dat zijn woorden minder absoluut moeten worden opgevat dan ze lijken.12 Waar het open normen betreft, is overigens nog enige ruimte voor de stelling dat de rechter hier weliswaar de nodige vrijheid van beoordeling heeft, maar dat die ruimte door de wetgever is gegeven en daarom is op te vatten als het volgen van de wil van de rechter.13

De vrijheid van beoordeling die de rechter krijgt of neemt bij toepassing van open normen is niet altijd even groot. Bij een open norm als die in artikel 14 Wet toezicht accountantsorganisaties, waarbij het gaat om de plicht van het accountantskantoor om ervoor te zorgen dat ook hun externe accountants voldoen aan de bij of krachtens de wet gestelde eisen, is de rol van de rechter nog betrekkelijk beperkt. Niet alleen is een aantal eisen al door de wetgever ingevuld, maar er is hier bovendien een toezichtsorgaan dat actief optreedt en de open norm steeds verder invult.14 Groot is de rechterlijke beoordelingsruimte bij wettelijke bepalingen die de redelijkheid en billijkheid als norm bevatten.15 De wetgever geeft in artikel 3:12 BW weliswaar een instructie aan de rechter voor de toepassing ervan, maar die instructie kan bijna niet ruimer. De wetgever verwijst in dit artikel naar algemeen erkende rechtsbeginselen, levende rechtsovertuigingen en maatschappelijke en persoonlijke belangen, waarmee de rechter (slechts) rekening hoeft te houden.

Gelet op de maar zeer beperkte en allerminst consequente doorvoering van de triasleer in onze staatsrechtelijke praktijk, kunnen we concluderen dat een triasbezwaar tegen open normen niet loodzwaar weegt. Het ligt meer voor de hand om de overdracht van de (nadere) wetgevende taak van wetgever naar rechter niet te toetsen aan zo’n abstract en beperkt toepasbaar beginsel als de triasleer, maar na te gaan of die overdracht tot concrete problemen leidt. In hoofdzaak kunnen zich hier twee problemen voordoen, één aan de kant van de rechter en één aan de kant van de wetgever. De ruime overdracht van normerend optreden van wetgever naar rechter die met het opnemen van open normen gepaard gaat, zou problematisch zijn wanneer de rechter bijvoorbeeld niet bereid zou zijn om normerend op te treden, dan wel wanneer de wetgever al een volledige normering biedt.