15.2.10.3 Toepassing in andere transactiestructuren dan een openbaar bod

Op een daartoe strekkend verzoek vanuit de praktijk is in de toelichting opgemerkt dat deze vrijstelling kan worden gebruikt bij overnames of verkoop van een bedrijfsonderdeel, waarbij niet van belang is of de overname wordt vormgegeven als een aandelenruil, een activa-passivatransactie die ingevolge art. 2:107a van boek 2 BW aandeelhoudersgoedkeuring vereist of dat bijvoorbeeld sprake is van een juridische fusie.1

Onduidelijk is hoe de vrijstelling op dit soort situaties kan worden toegepast.2 In de literatuur is betoogd dat, om de vrijstelling zin te geven, ervan moet worden uitgegaan dat de ratio achter de vrijstelling bij een openbaar bod analoog kan worden toegepast. Dit betekent dat stemafspraken niet verder zouden kunnen gaan dan de aandeelhouder verplichten om te stemmen op een wijze die consistent is met de toezegging om de transactie te laten doorgaan. Bij de genoemde voorbeelden van alternatieve transacties zou dat dan inhouden dat de aandeelhouder zich verplicht voor een dergelijke transactie te stemmen.3

Een biedplicht zal waarschijnlijk niet ontstaan als de aandeelhouders zich niet jegens elkaar, maar tegenover het bestuur hebben verplicht om op een bepaalde manier te stemmen. Op zichzelf is toerekening van stemrechten aan het bestuur niet uitgesloten (§ 12.2.2), maar het laat zich moeilijk denken dat het bestuur uit is op controleverwerving in de door mij gedefinieerde zin (§ 7.4.3.5).4

Een praktijkvoorbeeld waarin deze vrijstelling uitkomst zou hebben kunnen bieden is de herstructurering bij het noodlijdende AMT in 2012.5 In overleg met andere grootaandeelhouders verwierf Forbion (19,4%) via het door haar gecontroleerde UniQure de gehele onderneming van AMT tegen betaling van certificaten in UniQuore. Vervolgens werd AMT geliquideerd en de beursnotering beëindigd. Alleen de AMT-aandeelhouders met een belang van minimaal 5% werd de gelegenheid geboden de ontvangen certificaten om te wisselen in aandelen UniQure onder voorwaarde dat ze partij zouden worden bij een aandeelhoudersovereenkomst. Goed denkbaar is dat de andere betrokken grootaandeelhouders zich in ieder geval ook gecommitteerd hebben om de noodzakelijke besluitvorming doorgang te doen vinden. Aandeelhouders hebben het vermoeden geuit dat hier sprake was van acting in concert6, maar konden dat blijkbaar niet hard maken. De vrijstelling hoefde daarom niet in stelling te worden gebracht.