15.2.10.2 Voorwaarden

Volgens de voorwaarde sub 1º moet de rechthebbende zich in de overeenkomst met de bieder onherroepelijk hebben verplicht in het kader van een voorgenomen of in voorbereiding zijnde openbaar bod effecten aan de bieder aan te bieden nadat het openbaar bod is uitgebracht. Deze voorwaarde strekt er toe de vrijstelling te beperken tot overeenkomsten waarbij ten minste ook afspraken worden gemaakt over het aanmelden van aandelen onder het bod. Zuivere stemovereenkomsten vallen hiermee buiten de vrijstelling en leiden in beginsel tot een biedplicht.

Problematisch is de beperking van de vrijstelling tot de onherroepelijke verplichting om aan te bieden, alsmede de beperking tot onvoorwaardelijke overeenkomsten1 in de aanhef. Hoewel de term irrevocable een onvoorwaardelijke verplichting suggereert2, worden zij veelal voorwaardelijk gemaakt aan de afwezigheid van een hoger concurrerend bod3 of dat het bestuur zijn aanbeveling van het bod niet zal intrekken4. De thans opgenomen beperking maakt dat de meest voorkomende gevallen buiten het toepassingsbereik van de vrijstelling vallen, zonder dat hiervoor een rechtvaardiging bestaat. Met andere auteurs bepleit ik het schrappen van het woord “onvoorwaardelijk”.5

Terzijde: juridisch is een irrevocable te kwalificeren als een voorwaardelijke verbintenis tot verkoop van aandelen. Deze kan in opschortende zin luiden, de meest gebruikelijke voorwaarde is dan de gestanddoening van het bod6 , of in ontbindende zin, waarbij de meest gebruikelijke voorwaarde is een hoger concurrerend bod. Ook combinaties komen voor. De vaststelling dat er sprake is van een voorwaardelijke verbintenis is in het kader van de biedplicht in beginsel niet van belang.7 Wel moet worden bedacht, dat indien de verbintenis wordt omgezet in een onvoorwaardelijke verbintenis, er een biedplicht zal ontstaan; de vrijstelling van art. 5:71 lid 1 sub b Wft is niet van toepassing omdat er geen sprake is van verkrijging van overwegende zeggenschap door gestanddoening van een openbaar bod (zie nader § 15.2.8.2 sub III).8

Krachtens de tweede voorwaarde moet de duur van de overeenkomst beperkt zijn tot aan de gestanddoening van het openbaar bod. Hoewel deze voorwaarde er in theorie toe zou kunnen leiden dat bij niet-gestanddoening van het bod de overeenkomst feitelijk van onbeperkte duur zou kunnen zijn9 , leidt dit in de praktijk niet tot moeilijkheden. Krachtens de derde voorwaarde (waarover hierna) dienen immers alle aandeelhoudersbesluiten ten aanzien waarvan de betrokken aandeelhouder zich verbindt onder voorbehoud van gestanddoening te worden genomen.10 In geval van niet-gestanddoening gaat de verbintenis teniet. Bovendien eist de derde voorwaarde dat het gaat om besluitvorming die rechtstreeks verband houdt met het desbetreffende bod. Indien het bod niet gestand wordt gedaan is daarvan niet langer sprake.11

Volgens de derde voorwaarde mogen afspraken ten aanzien van de uitoefening van het stemrecht uitsluitend zien op: i. besluiten die specifiek in de overeenkomst zijn genoemd waarvan besluitvorming onder voorbehoud van gestanddoening van het bod geschiedt en die rechtstreeks verband houden met het openbaar bod; of ii. besluiten die erop zijn gericht het welslagen van het aangekondigd openbaar bod te dwarsbomen.

De eerste categorie betreft besluiten die worden genomen voordat het bod gestand wordt gedaan. Vaak gaat het daarbij om vervanging van bestuurders of commissarissen.12 In de praktijk wordt dit soort besluiten vrijwel standaard onder voorbehoud van gestanddoening genomen. Achterliggende gedachte bij deze voorwaarde is dat het besluit pas effectief wordt per de datum van gestanddoening13 en dus pas op het moment dat de bieder de overgrote meerderheid van de aandelen van de doelvennootschap verkrijgt en hij zelf een BAvA bijeen zou kunnen doen roepen om hetzelfde resultaat te bereiken. Niet duidelijk wat wordt bedoeld met de zinsnede “en die rechtstreeks verband houden met het openbaar bod”.14 Onduidelijk is ook waarom de besluiten specifiek in de overeenkomst genoemd moeten worden.15

De tweede categorie – besluiten die erop zijn gericht het welslagen van het aangekondigd openbaar bod te dwarsbomen – betreft afspraken om tegen eventuele beschermingsmaatregelen van het bestuur van de doelvennootschap te stemmen.16 Klaarblijkelijk hoeven deze besluiten niet met zoveel woorden in de overeenkomst genoemd te worden. Onduidelijk is waarom hier een verschil is met de eerste categorie.

Ten slotte, in de consultatie is om aandacht gevraagd voor het geval er niet gestemd hoeft te worden gedurende het bod en/of geen afspraken worden gemaakt over de uitoefening van het stemrecht.17 Betoogd is in dat verband dat alleen aan de eerste twee voorwaarden hoeft te worden voldaan. Naar mijn mening is daarvoor geen nadere regeling of verduidelijkende toelichting nodig.