3.4.1 Algemeen

Het is niet opmerkelijk dat de praktische uitwerking van de theoretische discussie naar de toelaatbaarheid van diverse niet in de wet geregelde fusievarianten stagneert aan het bureau van de notaris. Toen Van Solinge in 1996 zijn al eerder geformuleerde stelling, dat een grensoverschrijdende fusie naar Nederlands recht ook toen al in principe mogelijk was herhaalde, voegde hij daaraan toe dat het in de praktijk een groot probleem bleek een Nederlandse notaris te vinden die bereid was de in artikel 318 bedoelde voetverklaring af te geven en dat het dus ook een probleem bleek een Nederlandse notaris te vinden die, wetende dat hij die verklaring niet af zou geven, bereid was de fusieakte te ondertekenen.1 Zo is het en zo moet het ook zijn.

Bij de beantwoording van de vraag naar de toelaatbaarheid van de diverse varianten in een grensoverschrijdende fusie dient direct de praktische uitvoerbaarheid te worden beoordeeld.

De taak van de notaris houdt (ook) in ervoor te zorgen dat er geen transacties bij hem worden geëffectueerd welke mogelijk niet geldig zijn. Een voetverklaring als bedoeld in artikel 318 helpt hem daarbij, maar mag geen alibi zijn voor het weigeren van zijn ministerie. Ook zonder een verplichte voetverklaring dient hij zich in het algemeen restrictief op te stellen bij transacties die discutabel zijn.

De notaris behoort bij de vraag welke vormen van fusie mogelijk zijn niet op de stoel van de rechter te gaan zitten. Vormen van grensoverschrijdende fusie welke, hoe onwenselijk dat ook moge zijn, aan discussie onderhevig zijn behoren niet door hem te worden begeleid. Ook wanneer de notaris het volledig eens is met de benadering die Van Solinge al in 1994 had en met degenen die een ruime uitleg geven aan het Sevic-arrest behoort hij restrictief te blijven zolang wet of (hoogste) rechtspraak geen ondubbelzinnige duidelijkheid geeft.

Dit dient als uitgangspunt te gelden bij een analyse van verschillende varianten van grensoverschrijdende fusie.