4.3.3.1 Civielrechtelijke inrichting van een fonds voor gemene rekening

Het fonds voor gemene rekening kan in veel varianten voorkomen. De fiscale wetgeving geeft weinig richting voor de civielrechtelijke inrichting van het fonds voor gemene rekening. Afhankelijk van het soort fonds, zijn er hier en daar wel handvatten te vinden.

Allereerst maakt de Wet Vpb 1969 onderscheid tussen een open en een besloten fonds voor gemene rekening. Uit de definitie van art. 2 lid 4 Wet Vpb 1969 is af te leiden dat er sprake is van een besloten fonds voor gemene rekening op het moment dat:

In het besluit van de minister van 11 januari 2007, nr. CPP2006/1870M3 is ten aanzien van de civielrechtelijke inrichting van het fonds voor gemene rekening nog te lezen dat het fonds geen specifieke rechtsvorm heeft. De minister voegt daaraan toe dat het een samenwerkingsverband is met doorgaans een (zelfstandige) bewaarder en een (zelfstandige) beheerder.4 En er moet sprake zijn van participatiebewijzen.5

De variant van het fonds voor gemene rekening waarbij er sprake moet zijn van een zelfstandige beheerder en een zelfstandige bewaarder is afkomstig uit de Wft. In art. 2:65 Wft staat dat een beheerder van een beleggingsinstelling een vergunning van de Autoriteit Financiële Markten (hierna: AFM) nodig heeft om te mogen beheren of om participatiebewijzen te mogen aanbieden. In sommige gevallen is deze vergunning niet noodzakelijk. Onder andere in art. 2:66a Wft staat een aantal uitzonderingen opgenomen. Er bestaat bijvoorbeeld geen vergunningsplicht op het moment dat het totaal aan beheerde activa niet groter is dan honderd miljoen euro en de participatiebewijzen worden aangeboden aan minder dan 150 personen.6 Mocht binnen een familie een fonds voor gemene rekening worden ingesteld, dan kan het op basis van deze vrijstelling zo zijn dat de beheerder niet vergunningsplichtig is op grond van de Wft. Het is niet moeilijk voor te stellen dat het belegd vermogen niet meer dan honderd miljoen euro bedraagt en het aantal participanten niet meer dan 150 is binnen een familie.

Is de beheerder wel vergunningsplichtig, dan zal er sprake moeten zijn van een aparte bewaarder.7 De beheerder is in dat geval altijd een rechtspersoon.8 De bewaarder kan ook een rechtspersoon zijn.9

De minister noemt in zijn besluit uitdrukkelijk de elementen samenwerking en het hebben van een gemeenschappelijk beleggingsdoel. Als twee of meer personen overeenkomen dat ze gezamenlijk gelden gaan beleggen met als doel om daaruit voordeel te behalen, is er mogelijk sprake van het ontstaan van een maatschap. Vanuit civielrechtelijk oogpunt kan dan ook de vraag worden gesteld in hoeverre het aangaan van een fonds voor gemene rekening kan worden gezien als het aangaan van een maatschap (of, ruimer gezegd, personenvennootschap). Hieraan is in de literatuur al de nodige aandacht besteed.10 Ook in de Parlementaire Geschiedenis is deze vraag behandeld. Bij de beoogde invoering van Titel 7.13 (vennootschap) geeft de minister aan dat het mogelijk is dat het fonds voor gemene rekening kwalificeert als een personenvennootschap. Dit moet van geval tot geval worden bekeken.11

Er is sprake van een personenvennootschap als aan de volgende elementen wordt voldaan. Het moet gaan om:

Uit de literatuur volgt dat het mogelijk is dat een fonds voor gemene rekening zo is ingericht dat het kan kwalificeren als personenvennootschap (en dan met name als maatschap), maar dat dit zeker niet in alle gevallen zo is. Zo zal er niet in alle gevallen sprake zijn van een overeenkomst tussen alle deelnemers, maar van een overeenkomst tussen een enkele deelnemer en de beheerder van het fonds.13 De Hoge Raad gaat op dit punt overigens vrij eenvoudig uit van het tot stand komen van een overeenkomst tussen alle deelnemers van het fonds.14

Ook uit de rechtspraak volgt dat het fonds voor gemene rekening zich in verschillende hoedanigheden voordoet.15

Ongeacht wat de civielrechtelijke kwalificatie van het fonds voor gemene rekening is, is er in elk geval een beheerelement aanwezig. De beheerder belegt de gelden voor de deelgerechtigden. De beheerder kan tevens de juridisch rechthebbende zijn van het belegd vermogen, maar, zoals gezegd, kan ook een aparte bewaarder juridisch rechthebbende zijn. De nadruk ligt bij het fonds voor gemene rekening op het voor gemene rekening beleggen of anderszins aanwenden van gelden. Dat wil echter niet zeggen dat er geen aandacht kan zijn voor de motieven achter het voor gemene rekening beleggen. Uit de rechtshandeling die leidt tot het fonds voor gemene rekening kan bijvoorbeeld blijken dat belegd wordt om bepaald vermogen te genereren en te behouden binnen een familie.

In dit onderzoek wordt uitgegaan van een fonds voor gemene rekening, niet zijnde een maatschap of andere personenvennootschap, waarbij er sprake is van een aparte bewaarder en beheerder die allebei een stichting zijn.

De vraag kan worden gesteld in hoeverre certificering kan worden gezien als een fonds voor gemene rekening. Er zijn situaties denkbaar dat dit mogelijk is.16 Dit zal onder andere afhangen van het uitgangspunt voor het oprichten van de beheerstructuur. Bij certificering is het aangaan van een beheerovereenkomst de kern, terwijl dat bij het fonds voor gemene rekening ondergeschikt is aan het doel om voor gemene rekening te gaan beleggen. Een ander argument dat wordt aangevoerd om aan te tonen dat de twee figuren niet gelijk zijn is dat één certificaat tegenover een vastgesteld goed staat. Bij het fonds voor gemene rekening kan de beleggingsportefeuille eenvoudig van samenstelling wisselen, zonder dat dit invloed heeft op de connectie met het participatiebewijs.17 Van der Velden heeft in zijn dissertatie een uitvoerig overzicht van de opvattingen in de literatuur opgenomen over de vraag of participatiebewijzen als certificaten in de zin van art. 3:259 BW kunnen worden gezien. Hij zelf is van mening dat dit het geval is.18 Ook De Leeuw besteedt in haar dissertatie aandacht aan de vraag in hoeverre certificering kan worden gezien als het aangaan van een fonds voor gemene rekening.19