V.8.2 Geschiktheid

Non-existentiebetogen laten voor flexibiliteit en nuance weinig ruimte. Terwijl de rechter de gevolgen van nietigheid in vergaande mate kan kneden, ontbreken die instrumenten hem bij de non-existente rechtshandeling. Hij kan vaststellen dat een rechtshandeling non-existent is,1 maar meer niet. In hoeverre is dit wenselijk?

In het algemeen zie ik geen klemmende redenen om de rechter per definitie de mogelijkheid te ontnemen om de rechtsgevolgen op het geval in kwestie toe te snijden. Denk bijvoorbeeld aan de fusie die in strijd met de wet plaatsvindt tegen een ruilverhouding van nihil, zodanig dat de aandeelhouders van verdwijnende vennootschap X geen enkel aandeel krijgen in fusievennootschap Y. Volgens sommigen is zo’n fusie non-existent.2 Op zichzelf zou het wenselijk kunnen zijn dat het schenden van een belangrijk wettelijk voorschrift zoals in casu gevolgen moet hebben voor de geldigheid van de fusie, anders dan de wet voorziet. Maar hoe gewenst is het dat, als gevolg van de non-existentie, alle met de fusievennootschap totstandgebrachte rechtsbetrekkingen moeten worden teruggedraaid? Het zou in ieder geval wenselijk zijn dat de vermeend gefuseerde vennootschappen hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de verbintenissen die de non-existente fusievennootschap is aangegaan, zoals art. 2:323 lid 7 BW buiten kijf stelt voor het geval waarin de fusie wordt vernietigd. In uiterste gevallen zou het aan de rechter moeten zijn van de ongeldigheid van de fusie af te zien, indien de reeds ingetreden gevolgen bezwaarlijk ongedaan kunnen worden gemaakt. Ook dat middel staat de rechter ten dienste wanneer een vernietigingsgrond zich voordoet (art. 2:323 lid 4 onder b BW), maar is onmogelijk ingeval van non-existentie.

Bij gebreke van een duidelijke rechtvaardiging voor de drieste consequenties die non-existentie in alle gevallen heeft, komt een meer genuanceerde benadering verkieslijker voor. Idealiter worden zoveel mogelijk gebreken onder de nietigheid gebracht, zodat de rechter alle mogelijkheden heeft die de wet hem biedt. Te denken valt aan het beperken van de gevolgen van de nietigheid (art. 3:53 lid 2 BW)3 en het partieel vaststellen van de nietigheid (art. 3:42 BW). Waar die instrumenten niet passen op het voorliggende geval – de besluitvorming heeft bijvoorbeeld op uiterst gebrekkige wijze plaatsgevonden, zodat bekrachtiging niet past – biedt de wet de rechter vrijwel steeds de ruimte om ze niet toe te passen. En anders staat hem altijd nog de redelijkheid en billijkheid ter beschikking.

Een en ander ligt moeilijker wanneer nietigheid volgens de wet onmogelijk is, zoals bij het huwelijk, de fusie en de splitsing het geval is. Uiteraard zou de wet, anders dan nu, bepaalde ernstige gevallen met nietigheid kunnen sanctioneren of ze onder de vernietigingsgronden kunnen brengen.4 Maar zelfs als een wetswijziging uitblijft, lijkt non-existentie als middel te vergaand en derhalve niet passend. Het is dan beter strak vast te houden aan het wettelijk systeem, dat de geldigheid van het huwelijk, de fusie of de splitsing intact laat. Deze benadering lijkt te kunnen volstaan. De gevallen waarvoor non-existentie is bedacht, doen zich immers maar hoogstzelden voor. De ambtenaar van de burgerlijke stand respectievelijk de notaris vervullen hun poortwachtersfunctie naar genoegen. Non-existentie resteert dan slechts voor het huwelijk zonder tussenkomst van een ambtenaar van de burgerlijke stand respectievelijk een fusie of splitsing zonder een notarieel fiat.