5.4.3.1 Complexiteit

Zoals hiervoor al aan bod kwam, kan binnen wetssystematische onduidelijkheid een onderscheid worden gemaakt tussen complexiteit (§5.4.3.1) en inconsistentie (§5.4.3.2). Voorop moet worden gesteld dat algemene voorfaseleerstukken een forse bijdrage hebben geleverd aan het vereenvoudigen en verduidelijken van de wetssystematiek omtrent strafbaarheid in de voorfase. We danken het ontstaan van een algemene pogingsleer aan diverse middeleeuwse Italiaanse juristen, die het gefragmenteerde, casuïstische Romeinse recht bestudeerden en daaruit consequente, algemene dogmatische theorieën probeerden te abstraheren, onder meer over de strafbaarheid van poging.1 Strafbare pogingshandelingen werden daardoor niet langer als zelfstandige strafbare feiten gezien, maar als afgeleiden van het voltooide delict.2 Bovendien rees het besef dat de groep strafbare feiten waarbij poging strafbaar was, niet hoefde te worden beperkt tot de tamelijk willekeurige gevallen waarin poging naar Romeins recht strafbaar was, maar dat poging in principe bij alle strafbare feiten strafbaar kon zijn.3 Zo vereenvoudigde de algemene pogingsleer het materiële strafrecht aanzienlijk. Duidelijkheid heeft daarmee twee kanten: aan de ene kant moet een strafbepaling zo specifiek en nauwkeurig mogelijk zijn geformuleerd en aan de andere kant moet het geheel aan strafbepalingen overzichtelijk blijven.4 Het zou volgens veel auteurs voor de wetgever tegenwoordig ook ondoenlijk zijn om voor ieder strafbaar feit te bepalen of poging daartoe (en voorbereiding daarvan) strafbaar moet zijn en, zo ja, om per strafbaar feit concreet te omschrijven op welke mogelijke manieren dat kan gebeuren.5

Algemene leerstukken, zoals poging en voorbereiding, zijn echter naar hun aard echter tamelijk onbepaald en daardoor niet altijd erg precies afgebakend.6 Niet voor niets wilde de Franse wetgever, zoals gezegd, in 1791 in eerste instantie in het belang van de rechtszekerheid afzien van een algemene strafbaarstelling van poging.7 Een dusdanig strikte toepassing van het legaliteitsbeginsel bleek echter als praktisch onaanvaardbaar gevolg te hebben dat allerlei gevaarlijke gedragingen buiten het bereik van het strafrecht vielen en de opsporing van bepaalde misdrijven ernstig werd bemoeilijkt, zodat de Franse wetgever op die beslissing vijf jaar later, in 1796, alweer terug moest komen. 8 Een pogingsbepaling bleek onmisbaar om allerlei gevaarlijke gedragingen te kunnen bestrijden, zonder allerlei losse zelfstandige strafbepalingen in te hoeven voeren.9 De moderne wet kan volgens Mulder simpelweg niet zonder generalisaties en vage normen.10 Deze staan ook niet per se aan effectiviteit in de weg en kennen ook de nodige praktische voordelen. Een breed scala aan overmatig gedetailleerde wetgeving zal – zoals het Franse voorbeeld toont – meer leemten bevatten en regelmatiger moeten worden bijgewerkt dan een algemenere, abstracte (en dus doorgaans vagere) regel.11 Het gebruik van algemene termen kan de bepaling leesbaar houden, zonder dat al te veel strafwaardige gedragingen buiten het bereik van de delictsomschrijving komen te vallen.12 Het gebruik van algemene, maar daardoor noodzakelijkerwijs ook vagere, leerstukken voorkomt zo veel complexiteit in de vorm van overmatig gedetailleerde wetgeving en brengt meer duidelijkheid.13

Mede in het licht daarvan kan het de minister bijna tweehonderd jaar later nauwelijks worden verweten dat hij niet inziet waarom voorbereiding tot gijzeling wel strafbaar zou moeten worden gesteld, maar voorbereiding van brandstichting niet.14 De selectie strafbare feiten waartoe voorbereiding volgens de Werkgroep Van Veen strafbaar moest worden gesteld is inderdaad tamelijk willekeurig en lijkt vooral samen te hangen met de ontvoering van Gerrit Jan Heijn, die de aanleiding voor het wetsvoorstel vormde. De door de Werkgroep voorgestelde artikelleden die moeten toegevoegd aan de individuele strafbepalingen verschillen inhoudelijk ook slechts in die zin dat voor de voorbereiding van geweldsmisdrijven het beschikken over ruimten geen voorbereidingshandeling is, terwijl dat bij gijzeling en afpersing wel het geval kan zijn.15 Inderdaad bestond hier het risico dat op basis van één incident een serie inconsistente ad hoc bepalingen zou worden geïntroduceerd. Vanuit wetssystematisch oogpunt is een algemeen voorbereidingsleerstuk dus te prijzen.

Wel brengt, zoals gezegd, een algemeen leerstuk noodzakelijkerwijs een zekere mate van vaagheid met zich. De voorbereidingsmiddelen in artikel 46 Sr moeten immers in potentie vrijwel ieder middel kunnen omvatten, juist omdat het artikel met zeer veel verschillende misdrijven moet kunnen worden gecombineerd en die misdrijven steeds op uiteenlopende wijzen kunnen worden voorbereid. Anders dan sommige auteurs betogen, is dat echter niet wezenlijk anders dan reeds sinds 1886 wordt gedaan in de strafbaarstelling van voorbereiding van geldvervalsing (artikel 214 Sr). Ook die strafbaarstelling bevat een ruime opsomming van voorbereidingsmiddelen – ‘stoffen, voorwerpen of gegevens’ – maar in de literatuur wordt terecht opgemerkt dat die opsomming in de praktijk beperkt blijft, omdat de middelen wel bestemd moeten kunnen zijn voor het namaken of vervalsen van geld.16 Niet alle stoffen, voorwerpen of gegevens zijn daarvoor geschikt. Een vergelijkbaar verband tussen voorbereidingsmiddel en grondfeit is ook in concrete voorbereidingszaken vereist. Of de voorbereidingshandeling nu in een los wetsartikel staat of in een algemeen leerstuk, maakt daarvoor niet uit.

Wel ontstaan door de keuze om de zelfstandige strafbaarstellingen van voorbereidingshandelingen intact te laten vreemde mogelijkheden tot cumulatie. Op het hiervoor besproken zelfstandige strafbaar feit van voorbereiding van het in verbinding treden met de vijand – zelf al voorbereiding van voorbereiding – staat bijvoorbeeld maximaal 10 jaar gevangenisstraf, zodat theoretisch gezien ook voorbereiding van het in verbinding treden met de vijand strafbaar is.17 Het gaat dan in feite om de voorbereiding van voorbereiding van voorbereiding, terwijl de minister tegelijkertijd juist geen strafbaarstelling van poging tot voorbereiding wenste.18 Het schrappen van veel van deze zelfstandig strafbaar gestelde voorbereidingshandelingen lijkt niet alleen mogelijk, maar vanuit het oogpunt van wetssystematiek ook wenselijk.19 Sowieso lijkt het, met het oog op de toekomst, vanuit wetssystematisch oogpunt verstandiger om een keuze te maken voor ofwel algemene voorfaseleerstukken ofwel zelfstandig strafbaar gestelde voorfasehandelingen. De historische trend is dan in het voordeel van algemene voorfaseleerstukken. De voornaamste uitzondering op die hoofdregel is momenteel de samenspanningsregeling, waarvan het toepassingsbereik niet – zoals bij poging en voorbereiding – wordt gebaseerd op de aard van het delict en het strafmaximum, maar waarbij per delict wordt aangegeven of de samenspanningsregeling van toepassing is. Een meer algemeen samenspanningsleerstuk dat van toepassing is op alle misdrijven met een bepaald strafmaximum (bijvoorbeeld levenslang), zou vanuit functionalistisch oogpunt de strafbaarheid van samenspanning behoorlijk kunnen vereenvoudigen en veel artikelleden overbodig kunnen maken en zou – zeker in combinatie met het schrappen van alle zelfstandige strafbaarstellingen van voorbereidings- en pogingshandelingen – het wetboek als geheel een stuk overzichtelijker maken.