9.3.2 Schadevergoeding wegens rechtmatige daad

Neem bijvoorbeeld het geval dat nu door artikel 6:168 BW wordt geregeld. Dat artikel bepaalt dat een bevel kan worden afgewezen waar de onrechtmatige activiteit een publiek belang dient, met dien verstande dat de eiser dan wel zijn recht op schadevergoeding behoudt. Hiervoor is dat artikel vooral besproken als een reden om het bevel af te wijzen,1 maar de overgebleven verplichting tot schadevergoeding heeft ook een bijzonder karakter. De door de gedaagde ondernomen activiteit is kennelijk wenselijk vanuit macro-perspectief, zodat ze moeilijk ‘onrechtmatig’ is te noemen, maar tegelijkertijd blijft een veroordeling tot schadevergoeding wel mogelijk. Dat roept de vraag op of het hier nu gaat om een schuldaansprakelijkheid of om een risicoaansprakelijkheid.

Deze bepaling is ingevoerd bij wijze van codificatie en verduidelijking van de Voorste Stroom-arresten. In die arresten draaide het om de door de Gemeente Tilburg veroorzaakte vervuiling van de Voorste Stroom door daarin het riool te lozen. De Hoge Raad oordeelde dat zelfs als de vervuiling in het publiek belang is, dat niet wegneemt dat de gedaagde verplicht kan zijn de schade die daardoor ontstaat te vergoeden.2 Dat oordeel verhield zich slecht tot de idee dat de verplichting tot schadevergoeding uit een onrechtmatige daad moet voortspruiten, zodat de redenering werd opgetuigd dat de gedaagde verplicht zou zijn de schadevergoeding te betalen omdat hij in afwezigheid van die schadevergoeding een onrechtmatige daad zou begaan.3 Bregstein duidde de uitspraak zo, dat het publiek belang moest worden gezien als een ‘onvoltooide rechtvaardigingsgrond’ die vervolmaakt werd door het betalen van schadevergoeding.4

Meijers meende dat deze “enigszins gekunstelde en dan ook niet onbestreden gebleven gedachte van een onvolledige rechtvaardigingsgrond” geen plaats had in het nieuwe BW.5 In plaats daarvan leek het hem veel zuiverder om de rechter het verbod simpelweg te laten afwijzen op grond van het publiek belang, met dien verstande dat het alsnog kon worden opgelegd als de schadevergoeding niet wordt voldaan.6 Ik vraag me af of het heel veel uitmaakt. De basisidee blijft namelijk gelijk: de rechter krijgt een instrument in handen om een op zichzelf wenselijke activiteit doorgang te laten vinden, maar niet zonder dat de gedaagde wordt verplicht de schade die derden hierdoor lijden te vergoeden. Voordeel van de constructie van artikel 6:168 BW is dat het publiek belang nadrukkelijk een eigen plek krijgt in de belangenafweging. Voordeel van de constructie van de Hoge Raad is dat duidelijker wordt dat het hier gaat om een plicht om ofwel van de activiteit af te zien ofwel schadevergoeding te betalen. Dat strookt ook goed met vergelijkbare gevallen die niet direct op artikel 6:168 BW gestoeld zijn.

Ook buiten de toepassing van artikel 6:168 BW komt het namelijk voor dat schadevergoeding wordt toegekend in gevallen waarin het gedrag zelf moeilijk onrechtmatig is te noemen. Een sprekend voorbeeld is dat van de veroordeling van de overheid tot vergoeding van de schade die een gewezen verdachte als gevolg van strafvorderlijk optreden lijdt, terwijl later blijkt dat die gewezen verdachte onschuldig was. De Hoge Raad presenteert deze veroordeling als een geval waarin de aanvankelijke rechtvaardiging (de redelijke verdenking) achteraf aan de onrechtmatige daad ontvalt wanneer blijkt dat de verdachte ook echt onschuldig is.7 A-G Bleichrodt wijst er terecht op dat die redenering niet voor alle strafvorderlijk optreden werkt, aangezien een redelijke verdenking niet voor ieder strafvorderlijk optreden vereist is.8 Meer fundamenteel is het probleem met die redenering dat de rechtmatigheid van het optreden van de overheid niet afhankelijk is van de daadwerkelijke schuld van de verdachte. Het feit dat de verdenking ongegrond bleek, betekent niet dat het optreden van de overheid ineens onrechtmatig was.9 De reden voor toewijzing van de schadevergoeding lijkt er veel eerder in te zijn gelegen dat het onbillijk voorkomt om een daadwerkelijke onschuldige met de door strafvorderlijk optreden veroorzaakte schade te laten zitten. Ook gedrag dat was toegestaan kan een verplichting tot vergoeding van schade in het leven roepen.10

Een vergelijkbare constructie doet zich voor bij de tenuitvoerlegging van uitvoerbaar bij voorraad verklaarde kortgedingvonnissen die berusten op een rechtsoordeel dat later in de bodemprocedure onjuist wordt bevonden.11 De redenering van de Hoge Raad is dat het handhaven van een dergelijk kortgedingvonnis onrechtmatig wordt door de latere ongegrondbevinding van de vordering in de bodemprocedure. Sierlijk is dat allerminst: als handhaving van een rechterlijk bevel onrechtmatig is, wat is het bevel dan waard? Een betere rechtvaardiging geeft de Hoge Raad in Ciba Geigy/Voorbraak bij wijze van zijdelingse rechtvaardiging:

Die rechtvaardiging is sterker dan de vreemde constructie dat handhaving van een rechterlijk bevel achteraf toch ineens onrechtmatig zou zijn. Het is de vraag of hiermee niet de eigenlijke grondslag van de aansprakelijkheid is gegeven: het vertoonde gedrag was rechtmatig, maar het zou onbillijk zijn als de handhaver de daardoor ontstane schade niet op zich neemt. De vervolgvraag is dan waarom dan niet gewoon als uitgangspunt wordt genomen dat hier een primaire betamelijkheidsplicht tot schadevergoeding bestaat.