2.4.4.2 Amendering voorafgaand aan de vergadering

In geval van amendering wordt een voorstel gewijzigd zonder dat het voorstel waarop beslist of besloten moet worden een wezenlijk ander voorstel wordt. Dit brengt met zich dat bij vragen omtrent amendering (voorafgaand aan de vergadering) de uiterlijke oproepingsdatum geen rol van betekenis speelt. Amendering kan ook na het verstrijken van de uiterlijke oproepingsdatum geschieden zonder dat een nieuwe agenda verstrekt hoeft te worden. Het geamendeerde voorstel blijft immers, als gezegd, binnen het reeds gecommuniceerde onderwerp en is ook geen wezenlijk ander voorstel. Een besluit dat wordt genomen op basis van een voorstel dat na de uiterlijke oproepingsdatum is geamendeerd, is daarom niet vernietigbaar op grond van art. 2:15 lid 1 sub a jo art. 2:114/224 lid 2 BW.

Een beslis- of besluitpunt dat op initiatief van het bestuur of de rvc op de agenda is geplaatst, kan voorafgaand aan de vergadering door het bestuur en de rvc worden geamendeerd. Een kapitaalverschaffer kan een voorstel tot amendering van het beslis- of besluitpunt dat afkomstig is van het bestuur of de rvc naar de vennootschap sturen, maar de vennootschapsleiding hoeft daarmee niets te doen.1 Een redelijke wetsuitleg brengt met zich dat als het beslis- of besluitpunt op de agenda is geplaatst naar aanleiding van een agenderingsverzoek van een kapitaalverschaffer, het bestuur en de rvc het punt slechts kunnen amenderen met toestemming van die kapitaalverschaffer. De kapitaalverschaffer kan, net als het bestuur en de rvc, zijn ‘eigen’ punten voorafgaand aan de algemene vergadering amenderen. Dat doet hij door een daartoe strekkend verzoek tot de vennootschap te richten. Het bestuur dient het verzoek te honoreren, tenzij art. 2:8 lid 2 BW of art. 3:13 BW zich daartegen verzet. Een amenderingsverzoek dat ertoe strekt een voorstel zodanig aan te passen dat het onderwerp wijzigt, kan bijvoorbeeld op grond van art. 2:8 lid 2 BW worden geweigerd. Wil de vennootschap het voorstel niet conform de wens van de kapitaalverschaffer amenderen, dan kan de kapitaalverschaffer eventueel overgaan tot intrekking van het agendapunt. Zie over de intrekking van agendapunten par. 2.4.2.3 en par. 2.4.3.

Degene op wiens initiatief het punt op de agenda kwam, kan dit punt amenderen tot aan de opening van de vergadering. Daarna kan, behoudens een andersluidende statutaire bepaling, slechts de algemene vergadering nog overgaan tot amendering, waarover par. 2.4.4.3. Wordt het punt zodanig dicht op de vergadering geamendeerd dat het geen zin heeft om de op te roepen personen hierover te informeren, dan moet de voorzitter bij de opening van de vergadering, voordat hij de agenda vaststelt, melding van de amendering maken en deze bij de behandeling van het agendapunt helder uiteenzetten. Hij dient te voorkomen dat op het verkeerde voorstel wordt gestemd.

Een statutaire bepaling als bedoeld in art. 2:117b lid 1/227b BW verandert aan het voorgaande in beginsel niets. Ook als stemming voorafgaand aan de vergadering mogelijk is, geldt als uitgangspunt dat degene op wiens initiatief het punt op de agenda kwam, dit punt tot aan de opening van de vergadering kan amenderen. Het ligt anders als voorafgaand aan de vergadering daadwerkelijk reeds stemmen zijn uitgebracht. Deze stemmen zijn onherroepelijk uitgebracht op het oorspronkelijke voorstel.2 Wordt het voorstel nadien gewijzigd dan is de status van de reeds uitgebrachte stemmen ongewis.3

De onduidelijkheid rondom de status van reeds uitgebrachte stemmen pleit tegen de toelating van amenderingen nadien. Daar kan tegenin worden gebracht dat degene die voorafgaand stemt, hetgeen daarna gebeurt op de koop toeneemt. Hij weet, althans behoort te weten dat voorstellen geamendeerd kunnen worden. Bovendien kan worden betoogd dat het buitenproportioneel is als een voorstel niet meer geamendeerd kan worden doordat slechts een paar stemmen voorafgaand aan de vergadering zijn uitgebracht. Gaat het echter niet om slechts een paar stemmen, maar een grote(re) hoeveelheid dan worden de bezwaren om amenderingen nadien toe te staan al snel groter. Een omslagpunt bepalen vanaf waar de bezwaren te groot worden, is echter lastig. Dumoulin legt het omslagpunt bij “een substantieel gedeelte van de stemmen”.5 Van Solinge & Nieuwe Weme noemen hetzelfde criterium en schrijven dat daarvan in ieder geval sprake is als de voor het oorspronkelijke besluit vereiste meerderheid van de stemmen voorafgaand aan de vergadering is uitgebracht.6 Zowel “een substantieel gedeelte van de stemmen” als “de voor het oorspronkelijke besluit vereiste meerderheid” biedt weinig houvast. Deze meerderheid wordt steeds afgezet tegen het totaal aantal uitgebrachte stemmen (zie bijvoorbeeld art. 2:120/230 BW). Pas na de stemming ter vergadering is duidelijk hoeveel stemmen zijn uitgebracht. Op voorhand valt daarover niets te zeggen, waardoor niet goed beoordeeld kan worden of een amenderingsvoorstel toelaatbaar is. De praktijk is gebaat bij meer duidelijkheid, maar een omslagpunt bepalen blijkt gecompliceerd. Ik meen dat daarom moet worden aangenomen dat als de statuten een bepaling als bedoeld in art. 2:117b lid 1/227b BW bevatten, een voorstel niet meer geamendeerd kan worden als voorafgaand aan de vergadering stemmen zijn uitgebracht. Daarbij doet niet ter zake hoeveel stemmen zijn uitgebracht. Dit is een duidelijk en werkbaar criterium. De vennootschap accepteert deze consequentie op het moment dat een bepaling als bedoeld in art. 2:117b lid 1/227b BW in de statuten wordt opgenomen.7 Haar eigen instemming rechtvaardigt de beperking van het recht op amendering.

Als voorbeeld van een amendering voorafgaand aan de vergadering noem ik de wijziging in het bezoldigingsbeleid 2020 – 2023 voorafgaand aan de algemene vergadering van BESI NV die plaatsvond op 26 april 2019. De wijzing bestond uit het opheffen van de discretionaire bevoegdheid van de rvc om de bestuurders een maximaal 20% hogere lagetermijnbonus toe te kennen als de bestuurders goed presteren of als de marktontwikkelingen daarom vragen.8 Een ander voorbeeld is de amendering die in 2018 bij Steinhoff International Holdings NV voorafgaand aan de algemene vergadering plaatsvond. Vijftien dagen voor de algemene vergadering werd een extra bezoldiging voor drie leden van de RvC uit het bezoldigingsvoorstel geschrapt.9