11.2.2.2 Particuliere belangen komen niet altijd overeen met het maatschappelijk belang

De privaatrechtelijke handhaving kan de publiekrechtelijke handhaving ook niet vervangen vanuit het perspectief van het algemeen maatschappelijk belang. Particuliere of private belangen komen niet per definitie overeen met het algemeen maatschappelijk belang. Private partijen zullen over het algemeen alleen overgaan tot het instellen van een civiele procedure indien de potentiële opbrengsten opwegen tegen de kosten die worden gemaakt. Indien de potentiële opbrengsten niet hoger zijn dan de kosten — en de voordelen dus niet opwegen tegen de nadelen — zullen private partijen als gevolg van rationele desinteresse onvoldoende prikkeling ondervinden om een schending van het mededingingsrecht op te sporen (bij stand alone acties) en een civiele procedure te beginnen (bij stand alone acties en follow on acties), terwijl dat uit maatschappelijk oogpunt wel gewenst is. Dit hangt samen met het specificiteitskenmerk van privaatrechtelijke handhaving.1 Specificiteit brengt met zich mee dat concrete benadeelden individuele acties instellen. Privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht gebeurt met het oog op een specifieke casus ten behoeve van concrete gelaedeerden, met het oog op een concrete schender van het mededingingsrecht. Ingeval de individuele gelaedeerden niet de moeite nemen om een schending van het mededingingsrecht aan de rechter voor te leggen of op andere wijze aan te pakken, zoals het voeren van onderhandelingen met als doel het bereiken van een schikking, faalt de privaatrechtelijke handhaving. Van Boom heeft reeds gewezen op het feit dat het specificiteitskenmerk er in het beste geval toe leidt dat een concreet geval van niet-naleving van de gedragsregel wordt aangepakt zonder oog voor andere gevallen, terwijl in het slechtste geval helemaal geen handhaving plaatsvindt.2

Onder de kosten van een civiele procedure kunnen de kosten van het procederen worden gebracht, de kosten om de omvang van de schade vast te stellen (mogelijke inzet van deskundigen) en de kosten om het causaal verband tussen de schending en de schade vast te stellen.3 Bij stand alone acties dienen tevens nog de kosten te worden opgeteld om een schending van het mededingingsrecht op te sporen en te bewijzen. Onder de opbrengsten van een civiele procedure kunnen de toegekende schadevergoeding en de mogelijk betere marktpositie van de gelaedeerden worden gebracht. De betere marktpositie kan bijvoorbeeld het gevolg zijn van een door de burgerlijke rechter opgelegd verbod of gebod.

Van den Bergh en Camesasca wijzen erop dat de particuliere kosten-baten analyse van het al dan niet handhaven niet per definitie overeenkomt met de maatschappelijke kosten-baten analyse.4 Zo valt onder de maatschappelijke kosten ook de schade die wordt geleden door de gelaedeerden die zich niet aansluiten bij een civiele procedure. Tevens valt te denken aan de schade die is geleden door de gelaedeerden die geen vordering tot verkrijging van schadevergoeding instellen maar het product of de dienst wel hadden afgenomen indien de prijs op een marktconforme wijze tot stand was gekomen (zonder de schending van het mededingingsrecht). Daarnaast kan gedacht worden aan de schade die op andere wijze wordt geleden en waarbij niet direct aan individuele gelaedeerden een bedrag aan schadevergoeding kan worden toegekend.5

Bij de mogelijke verschillen tussen particuliere belangen en het maatschappelijk belang valt tevens te wijzen op andere problemen die zich bij de privaatrechtelijke handhaving van mededingingsrecht voordoen en die geen rol spelen bij de publiekrechtelijke handhaving van mededingingsrecht. Zo valt te denken aan het free riding probleem. Bij free riding laat de ene gelaedeerde het voeren van een civiele procedure liever aan de andere gelaedeerde over. Zo kan wel worden geprofiteerd van de lusten, maar hoeven de lasten niet te worden gedragen.6 Daarnaast valt te denken aan de vrees bij individuele gelaedeerden voor mogelijke represaillemaatregelen van de laedens. Deze angst voor vergeldingsmaatregelen kan er toe leiden dat gelaedeerden geen civiele procedure beginnen tegen de laedens terwijl dat vanuit het maatschappelijk belang bezien wel nodig is.