2.4.8 Postcontractuele arbeidsvoorwaarden als verzorging of uitgesteld loon

Als er dan geen (afdwingbare) verplichtingen bestaan ten opzichte van de (ex-)werkgever tot postcontractuele beloning, waarom zou een (ex-)werkgever dat dan toch doen? Vanuit het perspectief van een zorgplicht tot inkomensvervanging na het einde van de arbeidsovereenkomst heeft pensioen van oudsher met name een verzorgingskarakter.1 Dit karakter kwam ook tot uitdrukking in de ondersteunings- of verzorgingsfondsen die sommige ondernemingen eind negentiende, begin twintigste eeuw hadden en die algemene ondersteuning/verzorging van (onder meer) ex-werknemers beoogden.2 Ook voor sommige andere postcontractuele arbeidsvoorwaarden, zoals wachtgeld (in de publieke sector) is gewezen op de verzorgingsgedachte als grondslag.3 Een bijdrage in een ziektekostenverzekering en de reïntegratieverplichtingen van eigenrisicodragerschap hebben duidelijk ook een verzorgingselement. Naast het verzorgingskarakter is er echter een duidelijk beloningskarakter bij postcontractuele arbeidsvoorwaarden te onderkennen; een tegenprestatie voor verrichte diensten, als onderdeel van het totale pakket aan arbeidsvoorwaarden van een werknemer. Dit karakter lijkt voor pensioen zelfs zo overheersend te zijn geworden dat volgens sommigen het oude verzorgingskarakter (vrijwel) is verdwenen.4 Bij sommige andere postcontractuele arbeidsvoorwaarden, zoals een aandelenregeling die nog doorloopt na einde dienstverband, kan naar mijn mening sowieso moeilijk een verzorgingskarakter worden geduid. Kortom, het hangt van de specifieke arbeidsvoorwaarde af of de nadruk ligt op verzorging of beloning. Bij eigenrisicodragerschap kan je overigens moeilijk spreken van een arbeidsvoorwaarde, maar wel van een (financiële) keuze voor een postcontractuele verzorgingsplicht.

De vraag is interessant of – ongeacht op welk van deze twee karakters de nadruk ligt – postcontractuele arbeidsvoorwaarden als ‘uitgesteld loon’ moeten worden gezien. Daarmee doel ik op loon in de zin van Titel 7.10 BW dat is uitgesteld tot na het einde van de arbeidsovereenkomst, althans de pensioendatum. De kwalificatie van pensioen als zodanig is in ieder geval omstreden.5 Een veelheid aan argumenten tegen kwalificatie van pensioen als loon in de zin van artikel 7:610 BW is daarbij in de loop der jaren door auteurs aangevoerd, zoals het argument dat betaling door een derde gebeurt, dat de arbeidsovereenkomst al is geëindigd en dat de wetgever er eenvoudigweg niet aan heeft gedacht bij het opstellen van Titel 7.10 BW. Die argumenten zijn overtuigend als het gaat over pensioen, al is het maar vanwege de kwalificatie als aparte overeenkomst naast de arbeidsovereenkomst, met een bijzondere wettelijke regeling. Wat lastiger worden de argumenten bij een betaling na het einde van de arbeidsovereenkomst uit hoofde van bijvoorbeeld een WW-suppletie. Daar ontbreekt immers een bijzondere wettelijke regeling en kan de betaling ook rechtstreeks door de ex-werkgever gebeuren.6 Dan moet met name worden teruggevallen op het argument dat de arbeidsovereenkomst al is geëindigd. Helemaal lastig wordt het wanneer bijvoorbeeld uitbetaling van een bonus met een aantal jaren wordt uitgesteld – ‘deferred’ – en de werknemer in de tussentijd uit dienst gaat. Het is in de financiële sector inmiddels dagelijkse praktijk.7 Zou je moeten betogen dat de bonus dan van kleur verschiet en op het moment van uitbetaling geen loon meer is? Of gaat die redenering te ver en is het moment van toekenning bepalend voor het zijn van loon in de zin van artikel 7:610 BW? Tegen het nemen van het toekenningsmoment als bepalend criterium pleit dat ook postcontractuele arbeidsvoorwaarden als een pensioen, een VUT-uitkering en een WW-suppletie worden ‘toegekend’ tijdens de looptijd van de arbeidsovereenkomst, zij het dat zij pas na het einde daarvan tot uitbetaling komen. Het zijn verbintenissen die ontstaan tijdens de arbeidsovereenkomst onder opschortende voorwaarde van beëindiging van het dienstverband (artikel 6:22 BW). Wat blijft is dat de wetgever er eenvoudigweg niet aan heeft gedacht bij het opstellen van Titel 7.10 BW.8

Ik zou er in ieder geval voor willen pleiten dat – in het licht van de arbeidsrechtelijke visie – het enkele feit dat de betaling plaatsvindt op een moment dat de arbeidsovereenkomst al is geëindigd, onvoldoende is om de betaling niet te kwalificeren als loon. Dat strookt ook met hoe loon fiscaal wordt behandeld, waar volgens de Wet LB 1964 loon zowel uit een tegenwoordige als uit een vroegere dienstbetrekking kan voortvloeien. Loon uit vroegere arbeid is volgens de wetgever en Hoge Raad geen onmiddellijke tegenprestatie voor de arbeid, maar vindt hierin wel haar oorzaak.9 Voor de loonheffingen heeft de kwalificatie als uit tegenwoordige of vroegere dienstbetrekking meerdere gevolgen, waaronder het feit dat bij loon uit vroegere dienstbetrekking geen premies werknemersverzekeringen zijn verschuldigd en de zogeheten 30%-regeling vervalt.10 Waar het fiscale loonbegrip dan weer gaat verschillen van het civiele loonbegrip is dat een permanente vrijstelling van werk, bijvoorbeeld in het kader van een vertrekregeling, fiscaal resulteert in loon uit vroegere dienstbetrekking (aangezien er geen arbeid meer wordt verricht).11