9.2.1 Rechten en plichten

Voor het grootste deel is de idee dat acties gebaseerd worden op het subjectieve recht en dus niets met de onrechtmatige daad te maken hebben het gevolg van spraakverwarring. Het is inderdaad juist dat een toerekenbare normschending niet vereist is voor een succesvolle revindicatie of actio negatoria, maar dat is niet uniek aan de zakelijke actie. Omdat het rechterlijk bevel een ‘preventieve’ of ‘ex ante’ remedie is, is daarvoor nooit een voorafgaande toerekenbare normschending vereist. Vereist is slechts dat een plicht bestaat jegens de eiser en dat de eiser voldoende belang heeft bij nakoming.1 En dat is nu precies wat er gebeurt bij de revindicatie en de actio negatoria. Wie een zaak zonder recht houdt, is verplicht haar terug te geven aan de rechthebbende en van die plicht kan nakoming worden gevorderd. Natuurlijk kan het zijn dat de houder niet wist dat hij de zaak zonder recht hield, maar die kennis heeft hij in ieder geval na veroordeling wel. Vandaar dat de veroordeling zonder voorafgaande bewuste schending kan worden toegewezen: de veroordeling tot afgifte is gebaseerd op de onrechtmatigheid van de voortzetting van het houderschap.

De verwarring lijkt voort te komen uit de idee dat een normschending en een rechtsinbreuk twee verschillende dingen zijn. Al na het wijzen van Lindenbaum/Cohen ontstond discussie over de vraag waar de grens tussen de betamelijkheid en de rechtsinbreuk nog lag.2 Burenhinder kwalificeert als een inbreuk op het eigendomsrecht van de ander, maar is dat alleen als het gedrag ook onzorgvuldig is.3 Vandaar dat Smits in de jaren ’40 al betoogde dat uiteindelijk alle rechtsplichten betamelijkheidsplichten zijn. Het eigendomsrecht is in zijn visie een belangrijke factor bij het bepalen of gedrag “onmaatschappelijk” is, maar de inbreuk zou op zichzelf geen aparte onrechtmatigheidscategorie moeten zijn.4 Verheul heeft recentelijk het spiegelbeeldige betoogd: een zorgvuldige rechtsinbreuk is helemaal geen rechtsinbreuk.5 Dat klinkt als een fundamenteel meningsverschil, maar anders dan de auteurs zelf menen,6 denk ik dat er weinig verschil zit tussen deze benaderingen.

Natuurlijk heeft Verheul gelijk als hij schrijft dat een “zorgvuldige rechtsinbreuk” vaak helemaal geen rechtsinbreuk is.7 Het beschadigen van het rechtsobject is inderdaad niet meteen de schending van een recht. Maar is het omgekeerde daarmee ook onjuist? Is het onjuist om te zeggen dat de uiteindelijke vraag steeds is of het gedrag onzorgvuldig of onmaatschappelijk te noemen is? Mij lijkt van niet. Het punt is, linksom of rechtsom, dat steeds zal moeten worden nagegaan wat de ene partij mag verwachten van de andere.8 In sommige gevallen is het daarbij handig om te vertrekken vanuit het subjectieve recht. Dat is bijvoorbeeld het geval als het ‘slachtoffer’ een beschermenswaardig belang heeft, maar op voorhand nog niet heel duidelijk is wie dat belang precies zouden kunnen beschadigen. In andere gevallen is het juist nuttiger om te vertrekken vanuit de rechtsplicht van de ‘veroorzaker’. Dat is bijvoorbeeld zo waar duidelijk is dat de activiteit die hij ontplooit gevaarlijk is en kan leiden tot schade bij derden, maar in het algemeen nog niet duidelijk is wie die derden precies zijn.

En daar zit de crux. De ‘direct op het recht’ gestoelde acties zijn zo bijzonder nog niet. Zij zijn het spiegelbeeld van een vordering tot nakoming van een rechtsplicht.9 Soms loont het om de juridische analyse te laten vertrekken vanuit de beschermenswaardige positie van de eiser (bijv. het recht van een eigenaar de aan hem toebehorende zaken te kunnen gebruiken) en pas daarna stellen we de vraag welke plichten voor anderen daaruit voortvloeien (bijv. de plicht van een voorbijganger niet zomaar de tuin van een ander te betreden). In andere gevallen kunnen we beter vertrekken vanuit de op de gedaagde rustende normen (bijv. de verplichting voorzichtig om te gaan met gevaarlijke stoffen) en pas daarna de vraag stellen wie daaraan rechten kan ontlenen (bijv. degene die naast deze werkplaats al jaren een kinderdagverblijf opereert). Fundamenteel verschillen die analyses evenwel niet: het zijn simpelweg verschillende aanvliegroutes om tot de juiste verdeling van rechten en plichten te komen.10