2.3.1 Wat zijn schaarse rechten?

Door middel van een vergunning of een ontheffing verleent een bestuursorgaan een recht.1 Een handeling die eerst verboden was, wordt door de vergunning of ontheffing toegestaan. Het bestuursorgaan geeft de vergunninghouder daarmee bijvoorbeeld een bouwrecht of exploitatierecht.

Een subsidie is een aanspraak op financiële middelen.2 Een subsidie wordt verstrekt met het oog op bepaalde activiteiten. Als deze activiteiten worden verricht, heeft de subsidieontvanger recht op het in het subsidiebesluit opgenomen geldbedrag. Daarmee kan ook een subsidie aangemerkt worden als een ’recht’ dat bij besluit wordt verstrekt.3

Bij schaarse rechten is er een beperkt aantal rechten dat verdeeld kan worden. Deze schaarste kan door bestuursorganen worden gecreëerd door het vaststellen van een ’plafond’ dat aangeeft hoeveel toekenningsbesluiten maximaal kunnen worden genomen.

Artikel 12 van de Dienstenrichtlijn heeft uitsluitend betrekking op de situatie waarbij het aantal beschikbare vergunningen voor een activiteit beperkt wordt door ’schaarste van de beschikbare natuurlijke hulpbronnen of de bruikbare technische mogelijkheden’. In dat geval moeten bestuursorganen een selectie uit de gegadigden maken ’volgens een selectieprocedure die alle waarborgen voor onpartijdigheid en transparantie biedt, met inbegrip van met name een toereikende bekendmaking van de opening, uitvoering en afsluiting van de procedure.’ Dit onderzoek heeft niet alleen betrekking op deze door de natuur of techniek veroorzaakte schaarste, maar ook om beleidsmatige redenen, kunstmatig gecreëerde schaarste. Zowel het in hoofdstuk 1 gegeven voorbeeld over het vergunningenplafond voor exploitatievergunningen voor passagiersvervoer op de Amsterdamse grachten als de kansspelvergunningverlening die centraal stond in het Betfair-arrest zijn vormen van dergelijke vanuit beleidsmatig oogpunt ingegeven plafonds: om redenen van veiligheid of consumentenbescherming kan een bestuursorgaan het wenselijk achten om een plafond vast te stellen. Uit het Betfair-arrest volgt dat ook voor dergelijke schaarse besluiten, in beginsel, een transparante selectieprocedure moet plaatsvinden.

Dit onderzoek is beperkt tot het bestuursrecht. Hierdoor staat de toekenning van schaarse rechten bij besluit in de zin van de Awb centraal.4 Omdat ’een besluit waarbij een schaars recht wordt toegekend’ nogal een mond vol is, wordt in het vervolg van dit onderzoek vaak gesproken over een ’schaars besluit’. Onder ’schaarse besluiten’ worden dan alle besluiten verstaan die door bestuursorganen worden genomen in de situatie waarbij het aantal (potentiële) aanvragers groter kan zijn dan het aantal beschikbare toekenningsbesluiten. Afhankelijk van de context kan een schaars besluit dus een besluit zijn waarbij een schaars recht wordt toegekend of juist geweigerd. In het verlengde daarvan spreek ik ook over de verdeling van schaarse besluiten (bijvoorbeeld omdat er maximaal vijf ontheffingen kunnen worden verleend en dus ook onder de aanvragers kunnen worden verdeeld). Ik erken dat het ’juridisch correcter’ zou zijn om te spreken over een verdeelprocedure die er toe leidt dat een schaars recht bij besluit wordt toegekend of geweigerd.5 Alleen daar waar de inkorting van de terminologie tot verwarring zou kunnen leiden, wordt het besluit of de besluitvorming geëxpliciteerd. Dit is echter zelden het geval, omdat in dit onderzoek niet alle aspecten van de verdeling van schaarse rechten aan de orde zijn, maar uitsluitend de transparantieverplichting.

Schaarse besluiten kunnen zowel vergunningen, ontheffingen, concessies6 als subsidies betreffen. De Awb bevat wel een definitie voor een ’besluit’ in artikel 1:3 Awb, maar geen definitie voor een vergunning, ontheffing of concessie. Richtlijn 2004/18/eg bevat wel een definitie voor een opdracht en concessie. Dit is van belang voor de reikwijdte van de Unierechtelijke transparantieverplichting. Het Hof van Justitie beoordeelt zelfstandig of sprake is van een ‘overheidsopdracht’7 of ‘concessieovereenkomst’8 als bedoeld in richtlijn 2004/18/eg.9 Het nationale onderscheid tussen privaat- en bestuursrecht is daarbij voor het Hof van Justitie niet doorslaggevend. In de hoofdstukken 5-7 van dit boek wordt daarom ingegaan op de verschillen tussen een opdracht, concessie en vergunning. Daarbij wordt ingegaan op de vraag in hoeverre het onderscheid tussen één- en tweezijdige rechtshandelingen van belang is alsmede of in het schaarse besluit een uitvoeringsverplichting aan de geadresseerde moet worden opgelegd.10 Hieruit zal blijken dat het voor de vraag of sprake is van een concessie wel van belang is of een uitvoeringsverplichting is opgelegd, maar voor de vraag of de transparantieverplichting in acht moet worden genomen niet.

Dit onderzoek heeft betrekking op ‘schaarse besluiten’. Zoals gesteld is sprake van schaarste als het aantal toekenningsbesluiten beperkt is. Dit aantal kan één zijn, waardoor een monopolie ontstaat, of een aantal, waardoor een oligopolie ontstaat. Het bij besluit creëren van een monopolie wordt soms ook aangeduid als het verstrekken van een ‘alleenrecht’,11 ‘uitsluitend recht’12 of ‘exclusief recht’.13 Het creëren van een oligopolie wordt aangeduid als het verstrekken van een ‘bijzonder recht’.14

Schaarse besluiten worden verdeeld door middel van een verdeelprocedure. Op deze verdeelprocedures wordt in de volgende paragraaf nader ingegaan.