12.4.1 Inleiding

In paragraaf 12.3 is betoogd dat in bepaalde situaties van langdurige schaduwschade een voorziening dient te bestaan voor eigenaren die hun eigendom willen of moeten verkopen. De vraag is hoe deze voorziening eruit moet zien. Ik zal hierna een poging doen deze vraag te beantwoorden. Het beantwoorden van deze vraag is echter niet eenvoudig.1

In het verleden zijn door auteurs voor diverse situaties van schaduwschade verschillende mogelijke oplossingen aangedragen.2 Deze oplossingen zijn aangedragen in een tijd waarin de verschillende omgevingsrechtelijke wetten nog limitatieve opsommingen van rechtshandelingen bevatten die grondslag kunnen vormen voor het toekennen van schadevergoeding. Die oplossingen lijken door de invoering van artikel 4:126 Awb deels achterhaald te zullen raken.3 Zo is bijvoorbeeld betoogd dat schaduwschade voor vergoeding in aanmerking zou moeten komen door de schaduwschade toe te rekenen aan de nog tot stand te brengen (en voor de verwezenlijking van het voornemen benodigde) rechtshandeling die in de wet als grondslag voor schadevergoeding genoemd wordt.4 Een belangrijk nadeel van deze oplossing, die overigens nooit geldend recht is geweest, is dat het risico zou bestaan dat de overheid aan de eigenaar een vergoeding zou toekennen voor een waardedaling van grond en daarmee verbonden objecten die later weer opgeheven wordt, doordat het waardedrukkende voornemen uiteindelijk definitief geen doorgang vindt. Een voornemen wordt immers niet zelden uiteindelijk niet daadwerkelijk uitgevoerd. Een andere oplossing voor de schaduwschadeproblematiek is door Van Ravels geopperd. Deze (gedeeltelijke) oplossing houdt in dat het bevoegde bestuursorgaan aan eventuele kopers van de grond en daarmee verbonden objecten garandeert dat het hen geen actieve risicoaanvaarding zal tegenwerpen, indien zij een verzoek om schadevergoeding doen nadat het voornemen daadwerkelijk uitgevoerd is.5 Indien kopers en verkopers door zo’n garantie zeker weten dat kopers geen actieve risicoaanvaarding tegengeworpen zal worden, bestaat er voor kopers en verkopers geen of minder aanleiding om de waardedaling die het gevolg zal zijn van het werk, de activiteit of het vervallen van bestaande gebruiksen/ of bouwmogelijkheden te verdisconteren in de koopprijs. De kopers en verkopers kunnen er dan immers van uitgaan dat de overheid die waardedaling (gedeeltelijk) zal vergoeden, zodra de rechtshandelingen die nodig zijn voor die werken en/of activiteiten of voor het laten vervallen van bestaande gebruiks- en/of bouwmogelijkheden tot stand zijn gekomen.6 Het beperken of geheel afschaffen van het leerstuk van de actieve risicoaanvaarding biedt derhalve een oplossing voor de schaduwschade die eigenaren van grond en daarmee verbonden objecten kunnen lijden. Een nadeel van deze oplossing is echter dat zij vermoedelijk geen gehele oplossing voor de problematiek van schaduwschade zal vormen. Dat lijkt vooral het geval in schaduwschadesituaties 1 en 3. De (potentiële) kopers blijven daarin ondanks de garantie van een schadevergoeding immers toch met onzekerheid over mogelijke, toekomstige werken en/of activiteiten geconfronteerd worden. Dat kan kopers blijven afschrikken, bijvoorbeeld omdat zij de grond en daarmee verbonden objecten in hun bestaande omgeving prefereren boven een schadevergoeding voor het verlies van de grond, de daarmee verbonden objecten en/of de bestaande omgeving.7 Daarom biedt het beperken of geheel afschaffen van het leerstuk van de actieve risicoaanvaarding waarschijnlijk geen adequate oplossing voor de schaduwschadeproblematiek. Daar komt bij dat het beperken of geheel afschaffen van het leerstuk van de actieve risicoaanvaarding eigenlijk geen steun vindt in de rechtspraak van het ehrm. Integendeel, het ehrm hanteert het leerstuk van de actieve risicoaanvaarding zelf ook in het kader van de proportionaliteitsbeoordeling onder artikel 1ep.8

De belangrijkste moeilijkheid bij het vergoeden van schaduwschade is dat de schade (de waardedaling van de grond en daarmee verbonden objecten) enkel op basis van een (beleids)voornemen vergoed wordt, terwijl nog niet zeker is dat dit (beleids)voornemen ook daadwerkelijk gerealiseerd zal worden. Dan bestaat het risico dat de eigenaar een vergoeding wordt toegekend voor een waardedaling van een object, terwijl die waardedaling later weer ongedaan gemaakt wordt doordat het voornemen uiteindelijk geen doorgang vindt. Het is uit een oogpunt van de budgettaire belangen van de overheid onwenselijk dat schadevergoeding aan een eigenaar wordt toegekend, terwijl de schade na verloop van tijd verdwijnt doordat het waardedrukkende (beleids)voornemen niet langer bestaat. Dan zou de eigenaar immers ten laste van de belastingbetaler verrijkt worden. Hij zou geen schade (in de vorm van waardedaling van de grond en daarmee verbonden objecten) meer hebben, maar wel een schadevergoeding hebben ontvangen.9 Een te ruimhartige aanspraak op vergoeding van schaduwschade kan bovendien een verlammende werking hebben op het plannen en verwezenlijken van ontwikkelingen in het algemeen belang.10 Vermoedelijk om deze redenen is in de literatuur betoogd dat een (beleids)voornemen voldoende concreet moet zijn om als basis voor de vergoeding van schaduwschade te kunnen fungeren.11 Het antwoord op de vraag wanneer een (beleids)voornemen voldoende concreet is, is echter lastig te geven en kan tot oneindige discussie leiden.

Een recht op onteigening of een aankoopregeling dat/die erop neerkomt dat de eigenaar de overheid onder bepaalde omstandigheden kan dwingen om de grond en daarmee verbonden objecten aan te kopen is mijns inziens in veel gevallen een goede oplossing voor het probleem van schaduwschade (die bestaat uit waardedaling van grond en daarmee verbonden objecten).12 Een recht op onteigening biedt namelijk enerzijds een effectieve oplossing voor deze schaduwschade, waardoor recht gedaan wordt aan de door artikel 1ep beschermde eigendomsbelangen. In veel gevallen kunnen anderzijds met een recht op onteigening naar mijn mening ook het best de in de vorige alinea genoemde moeilijkheden die aan het vergoeden van schaduwschade verbonden zijn worden ondervangen of ten minste beperkt. Ik zal dit hieronder voor de schaduwschadesituaties 1, 2b en 3 afzonderlijk toelichten en daarbij nader ingaan op de voorwaarden waaronder het recht op onteigening dient te ontstaan.

Voordat ik dit doe is het evenwel van belang erop te wijzen dat de introductie van een voor eigenaren afdwingbaar recht op onteigening geen geheel nieuwe gedachte is. Zo heeft Sluysmans in zijn recente oratie gepleit voor een recht op onteigening voor bepaalde situaties.13 Bovendien heeft het ehrm in het arrest-Tarnawczyk/Polen overwogen dat ‘a refusal to expropriate might entail such restrictions on the effective enjoyment of one's possessions as to make them fall within the ambit of Article 1 of Protocol No. 1’ en dat het eerder een schending van artikel 1ep had vastgesteld ‘in a case where the applicants remained the lawful owners of the properties concerned, but the refusal to expropriate them in return for compensation was considered in the circumstances to have imposed a serious burden on them’.14 Ook in het arrest- Potomska en Potomski/Polen kwam het recht op onteigening aan de orde. Het ehrm overwoog daarin als volgt:

Hoewel het ehrm in deze rechtsoverweging niet uitdrukkelijk bepaalt dat en onder welke voorwaarden een eigenaar de overheid moet kunnen dwingen zijn eigendom te onteigenen, oordeelt het wel dat (in het kader van beperkingen van de mogelijkheid om op percelen te bouwen) het ontbreken van een procedure waarin eigenaren de overheid kunnen dwingen hun eigendom te onteigenen zwaar ten nadele van de overheid meeweegt bij de proportionaliteitsbeoordeling van de aantasting van het eigendomsbelang. Daarmee is duidelijk dat het ontbreken van een recht op onteigening onder omstandigheden een schending van artikel 1ep kan opleveren.16

Het is van belang erop te wijzen dat het ehrm het (waarschijnlijk) ook aanvaardbaar zou vinden, indien de eigenaar weliswaar geen onteigening kan afdwingen maar wel een adequate schadevergoeding.17 Zoals in de volgende paragrafen zal blijken, kan het voor de overheid in bepaalde gevallen financieel ook voordeliger zijn niet tot onteigening over te gaan, maar enkel een adequate schadevergoeding aan de eigenaar te betalen. Die mogelijkheid moet de overheid mijns inziens dan ook hebben. De burger behoort de overheid onder de hierna te formuleren voorwaarden in schaduwschadesituaties 1, 2b en 3 te kunnen dwingen tot onteigening van de eigendom of betaling van een adequate schadevergoeding. Het is echter (binnen de grenzen van het recht en in het bijzonder de algemene beginselen van behoorlijk bestuur) aan de overheid om te bepalen voor welke van de twee opties zij kiest.