1.1 Onderwerp van het onderzoek

Dit onderzoek gaat over de invloed van het evenredigheidsbeginsel op rechterlijke verboden in het intellectuele-eigendomsrecht. In het bijzonder komt de vraag aan de orde of de rechter in individuele gevallen, op grond van een afweging van belangen, kan beslissen dat een onvoorwaardelijk verbod niet op zijn plaats is. Over deze kwestie kan fundamenteel verschillend worden gedacht. Zo heeft de rechter in common law-rechtsordes van oudsher een ruime bevoegdheid om aan de hand van een belangenafweging te beslissen of een verbod gerechtvaardigd is.1 Deze benadering contrasteert met die van de meeste continentale rechtsstelsels, waar gebruikelijk is dat de rechter het verbod toewijst zodra de geldigheid van het recht en de inbreuk daarop vaststaan.2 Het Nederlandse recht vormt op dit punt geen uitzondering.3 Illustratief zijn de bewoordingen van de rechtbank Den Haag in de zaak ASML/Nikon:

Het bovenstaande uitgangspunt is sterk, maar niet absoluut. Uit de bewoordingen van art. 3:296 BW (‘‘tenzij uit de wet, uit de aard der verplichting of uit een rechtshandeling anders volgt’’) volgt uitdrukkelijk dat een verbod niet altijd hoeft te worden toegewezen.5 De praktijk leert evenwel dat het belang van deze uitzonderingen in intellectuele-eigendomszaken (vooralsnog) beperkt is.6 Voor deze terughoudende benadering zijn goede argumenten te bedenken. Een rechterlijk verbod is uiteindelijk niet meer dan een bevestiging van het feit dat de rechthebbende als enige bevoegd is om de handelingen te verrichten die onder het exclusieve recht vallen.7 Intellectuele-eigendomsrechten zijn bovendien van beperkte waarde als er voor de gerechtigde geen adequate middelen voorhanden zijn om hen te handhaven.8 Dit neemt niet weg dat de constructie van een ‘automatisch verbod’ soms wel als strikt wordt ervaren. Een verbod kan immers verstrekkende gevolgen hebben, zoals een gedwongen sluiting van een (dochter)onderneming of zelfs een faillissement.9 Men zou kunnen zeggen dat de inbreukmaker deze gevolgen eenvoudigweg moet aanvaarden; het kunnen verbieden van ongeautoriseerd commercieel gebruik is immers de essentie van een intellectueel-eigendomsrecht.10

Toch is de vraag gelegitimeerd of het huidige recht wel voldoende ruimte biedt voor maatwerk als de feitelijke context daarom vraagt. Door de toegenomen complexiteit van het handelsverkeer bestaat een groeiende behoefte aan dergelijke oplossingen. Alledaagse producten zoals auto’s en mobiele telefoons worden tegenwoordig bestreken door een groot aantal (veelal overlappende) rechten. Een verbod zou in dergelijke gevallen kunnen leiden tot een productiestop, hetgeen met name bezwaarlijk kan zijn als de inbreuk betrekking heeft op een ondergeschikt element. Daarnaast kunnen zich situaties voordoen waarin een verbod afbreuk doet aan grondrechten of (andere) zwaarwegende belangen. Zo kan een verbod ertoe leiden dat bepaalde geneesmiddelen of medische hulpmiddelen niet langer kunnen worden gebruikt om patiënten te behandelen. Niet geheel duidelijk is of in dit soort situaties een beroep kan worden gedaan op een van de wettelijke uitzonderingen. De Hoge Raad overwoog in het arrest Boehringer Ingelheim namelijk dat de bescherming van patiëntenbelangen “niet behoort te geschieden door middel van het toelaten van octrooiinbreuk”.11

In het licht van deze overwegingen is het niet verrassend dat met enige regelmaat wordt gepleit voor een heroverweging van de bestaande verbodspraktijk. Deze kwestie heeft een nieuwe dimensie gekregen door de inwerkingtreding van de Handhavingsrichtlijn, als gevolg waarvan het rechterlijk verbod onder de werkingssfeer van het Unierecht is gebracht. Een interessante vraag is welke gevolgen deze harmonisatie heeft voor de nationale benadering van het rechterlijk verbod. Van belang is daarbij dat art. 3 lid 2 Handhavingsrichtlijn bepaalt dat maatregelen, procedures en rechtsmiddelen ‘doeltreffend, evenredig en afschrikkend’ moeten zijn. Deze voorwaarden moeten volgens de Europese Commissie in elk afzonderlijk geval in aanmerking worden genomen:

Bij de beoordeling van een verbodsvordering spelen ook grondrechten een rol. Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie volgt dat nationale autoriteiten en rechterlijke instanties een rechtvaardig evenwicht moeten verzekeren tussen eventueel betrokken grondrechten, in overeenstemming met het evenredigheidsbeginsel.13 Deze evenwichtsleer heeft haar weerslag gehad op het Nederlandse recht. Zo oordeelde de Hoge Raad in GeenStijl/Sanoma dat “de rechter in een hem voorgelegd geschil, indien de stellingen van de aangesproken partij daartoe aanleiding geven, dient te onderzoeken of in de omstandigheden van het geval bij toewijzing van de gevraagde maatregel, gelet op het beginsel van proportionaliteit, niet te zeer afbreuk wordt gedaan aan het grondrecht waarop de aangesproken partij zich beroept”.14