3.2.4.2.2 Hoofdelijke aansprakelijkheid

52. Hoofdelijke aansprakelijkheid voor boetes wegen schending van mededingingsrecht. Zoals hiervoor is opgemerkt,1 kan een boete alleen worden opgelegd aan natuurlijke- of rechtspersonen. Indien binnen één onderneming meerdere rechtspersonen betrokken zijn bij een inbreuk op het mededingingsrecht, kan de boete hoofdelijk aan ieder van hen worden opgelegd. Het enige criterium hiervoor is of verschillende juridische entiteiten behoren tot één onderneming die inbreuk heeft gemaakt op art. 101 of 102 VwEU.2 Een expliciete wettelijke grondslag voor het hoofdelijk opleggen van een boete ontbreekt, maar deze bevoegdheid van de Commissie wordt afgeleid uit de bevoegdheid van de Commissie om boetes op te leggen (art. 23 lid 2 Verordening (EG) nr. 1/2003).3 De formulering van het Hof van Justitie luidt dat met het Unierechtelijke begrip ‘hoofdelijke verplichting tot betaling van een geldboete’ “slechts uitdrukking wordt gegeven aan een gevolg dat van rechtswege voortvloeit uit het begrip ‘onderneming’”.4 Hieruit is wel afgeleid dat de Commissie de vrijheid heeft om zelf te kiezen aan welke rechtspersonen binnen een onderneming zij een boete oplegt. 5

Een dergelijke hoofdelijke verbondenheid tot betaling van een boete doet zich niet alleen voor indien komt vast te staan dat binnen één onderneming meerdere juridische entiteiten betrokken waren bij een inbreuk op het mededingingsrecht, maar ook indien (i) een moedermaatschappij aansprakelijk wordt gehouden voor inbreukmakende gedragingen van een dochtermaatschappij (zogeheten ‘moederaansprakelijkheid’ (parental liability)); (ii) de economische activiteiten van een andere, niet langer bestaande vennootschap worden voortgezet door meerdere juridische entiteiten (‘economic continuity’); en – mogelijkerwijs – (iii) binnen dezelfde onderneming een boete wordt opgelegd aan ook andere juridische entiteiten dan de inbreukplegende juridische entiteit, buiten het leerstuk van moederaansprakelijkheid (‘Sumal-toerekening’). Ik bespreek deze varianten afzonderlijk.

53. Moederaansprakelijkheid (parental liability). In het arrest Akzo Nobel/Commissie heeft het Hof van Justitie geoordeeld dat een moedermaatschappij kan worden beboet voor inbreukmakende gedragingen van een dochtermaatschappij, óók als niet vaststaat dat de moedermaatschappij zelf bij de inbreuk betrokken was.6 De gedachte hierachter is dat indien de moedermaatschappij 100% van de aandelen in haar dochtermaatschappij houdt, de moedermaatschappij beslissende invloed kan uitoefenen op het gedrag van de dochtermaatschappij.7 In die omstandigheid geldt een – in ieder geval in theorie8 – weerlegbaar vermoeden dat de moedermaatschappij die invloed ook daadwerkelijk uitoefent.9 De dochtermaatschappij bepaalt dan niet zelf haar marktgedrag10 en is daarmee niet zelfstandig economisch actief. De onrechtmatige gedragingen van de dochtermaatschappij worden dan – indien het vermoeden niet wordt weerlegd – toegerekend aan de moedermaatschappij,11 zodat ook de moedermaatschappij als inbreukpleger heeft te gelden.

Indien de moedermaatschappij op grond van deze ‘Akzo-doctrine’ kan worden beboet voor inbreukmakende gedragingen van haar dochtermaatschappij, kan de Commissie een boete opleggen aan beide vennootschappen, en wel hoofdelijk.12 De prikkel voor de Commissie om dat te doen is niet zozeer gelegen in het creëren van een extra verhaalsvermogen, maar in het kunnen opleggen van een hogere boete. Boetes zijn gemaximeerd op 10% van de jaaromzet van de beboete onderneming in het jaar voorafgaand aan de vaststelling van de inbreuk. Indien de moedermaatschappij (ook) wordt beboet, kan daarvoor de (geaggregeerde) omzet van de moedermaatschappij als grondslag worden genomen, die doorgaans groter is dan die van de dochtermaatschappij.13

In de literatuur is de nodige kritiek geuit op de deze lijn van jurisprudentie.14 Er bestaat geen eenstemmigheid over het antwoord op de vraag of de moedermaatschappij aansprakelijk is voor een eigen (vermoeden van een) inbreuk, of voor het inbreukmakende handelen van haar dochtermaatschappij. Enerzijds wordt geoordeeld dat het gaat om een van de dochter afgeleide aansprakelijkheid,15 terwijl het Hof van Justitie tegelijkertijd oordeelt dat het gaat om persoonlijke aansprakelijkheid.16 Bij bestudering van de relevante rechtspraak van het Hof van Justitie valt op dat het Hof niet duidelijk is over aan wie de boete nu precies wordt opgelegd. In het arrest Siemens/Commissie overweegt het Hof dat “het Unierechtelijke begrip hoofdelijke verplichting tot betaling van de geldboete, voor zover hiermee slechts uitdrukking wordt gegeven aan een gevolg dat van rechtswege voortvloeit uit het begrip onderneming, slechts betrekking op de onderneming en niet op de vennootschappen die hiervan deel uitmaken”.17 Tegelijkertijd kan, zoals reeds opgemerkt,18 een boete slechts worden opgelegd aan (natuurlijke of) rechtspersonen (art. 299 VwEU).

Het lijkt erop dat de onduidelijkheid hierover – in ieder geval deels – is weggenomen door het arrest Sumal en de daaropvolgende rechtspraak, die hierna aan de orde komt.19

54. Economische continuïteit (economic continuity). Gelet op het beginsel van persoonlijke aansprakelijkheid,20 kan een onderneming in beginsel alleen verantwoordelijk worden gehouden voor eigen gedragingen. Indien een onderneming haar organisatie wijzigt nadat zij een inbreuk op het mededingingsrecht heeft begaan, kan de vraag rijzen of nog wel sprake is van dezelfde onderneming. Zo niet, dan is het gelet op het beginsel van persoonlijke aansprakelijkheid de vraag of de desbetreffende onderneming nog wel verantwoordelijk kan worden gehouden voor de aan de orde zijnde inbreuk(en). Niet iedere wijziging van de rechtsvorm en/of de naam van een onderneming leidt echter ertoe dat een nieuwe onderneming ontstaat. Het Hof van Justitie overwoog dat indien beide ondernemingen – de oorspronkelijke onderneming en de ‘nieuwe’ onderneming – “economisch-rechtelijk gezien” als dezelfde onderneming moet worden aangemerkt, de ‘nieuwe’ onderneming niettemin verantwoordelijk kan worden gehouden voor de inbreuk.21 Ook indien niet langer sprake is van dezelfde onderneming, betekent een juridische reorganisatie niet noodzakelijkerwijs dat geen boete meer kan worden opgelegd. Indien een onderneming wordt geleid door een rechtspersoon die later ophoudt te bestaan, kan een boete worden opgelegd aan die rechtspersoon (of rechtspersonen) waardoor de onderneming economisch bezien wordt voortgezet.22

Uit deze ‘economische continuïteit’-doctrine volgt dat indien de onderneming wordt voortgezet door een andere rechtspersoon, die rechtspersoon niettemin aansprakelijk kan worden gehouden voor inbreuken van de inmiddels niet meer bestaande juridische entiteit(en). Het kan hierbij zowel gaan om een entiteit die juridisch bezien niet meer bestaat (zoals na ontbinding van een vennootschap het geval is), als om een entiteit die economisch bezien niet meer bestaat (dat wil zeggen: geen economische activiteiten meer verricht).23 De gedachte is dat ondernemingen niet aan sancties moeten kunnen ontsnappen door hun onderneming te reorganiseren.24 Naar het zich laat aanzien, verschilt deze doctrine in die zin van die van de moederaansprakelijkheid, dat het bij moederaansprakelijkheid gaat om toerekening van gedragingen van een dochtermaatschappij aan haar moedermaatschappij, terwijl het bij de doctrine van economische continuïteit enkel gaat om het beboeten van de economisch opvolger (die zelf dus geen dader is, maar wel boeteaansprakelijk is).25

Indien een economisch opvolger kan worden beboet voor gedragingen die hij niet zelf heeft verricht, is het goed denkbaar dat ook andere tot de voormalige onderneming behorende – en nog wél bestaande – entiteiten nog kunnen worden beboet. Zo kan worden gedacht aan de situatie waarin gedragingen van een werkmaatschappij inbreuk maken op het mededingingsrecht, terwijl die werkmaatschappij destijds onder leiding stond van haar moedermaatschappij. Als de moedermaatschappij de aandelen in haar werkmaatschappij overdraagt aan een andere partij, en vervolgens zelf wordt ontbonden, kan die andere partij desalniettemin worden beboet voor de inbreuk indien zij als economisch opvolger heeft te gelden. Indien de werkmaatschappij nog bestaat, kan uiteraard ook zij worden beboet; de boete kan dan hoofdelijk worden opgelegd aan de werkmaatschappij en de economisch opvolger.

55. ‘Sumal-toerekening’. In het arrest Sumal oordeelde het Hof van Justitie in het kader van schadevergoeding26 dat “het begrip ‘onderneming’, en dus het begrip ‘economische eenheid’, van rechtswege [leidt] tot de hoofdelijke aansprakelijkheid van de entiteiten waaruit de economische eenheid op het moment van de inbreuk bestaat”.27 Het ging in deze zaak om de aanschaf van twee vrachtwagens door Sumal bij Mercedes Benz Trucks España (‘MBTE’) – beiden Spaanse vennootschappen – in de periode tussen 1997 en 1999. MBTE behoort tot de Daimler-groep, met aan het hoofd het in Duitsland gevestigde Daimler AG (‘Daimler’). In 2016 heeft de Europese Commissie bij beschikking vastgesteld dat de onderneming die Daimler dreef, samen met enkele andere ondernemingen inbreuk heeft gemaakt op het kartelverbod door het maken van prijsafspraken (doorgaans aangeduid als het trucks cartel). Voor Daimler is één voortdurende inbreuk vastgesteld gedurende de periode van 17 januari 1997 en 18 januari 2011. MBTE behoorde ten tijde van de inbreuk tot dezelfde groep als Daimler, maar de inbreukbeschikking richt zich niet tot MBTE en bevat ook geen vaststellingen van enige betrokkenheid van MBTE bij de inbreukmakende gedragingen. Niettemin vorderde Sumal voor de Spaanse rechter vergoeding van de door haar als gevolg van de inbreuk beweerdelijk geleden schade, met als redenering dat MBTE behoorde tot de onderneming die inbreuk maakte op het mededingingsrecht en dat ook MBTE daarmee gehouden is Sumals schade te vergoeden.

In antwoord op de prejudiciële vragen van de Spaanse rechter stelt het Hof van Justitie het ondernemingsbegrip centraal, en overweegt dat (i) ‘onderneming’ een autonoom Unierechtelijk begrip is, (ii) het gebruik van deze term een duidelijke keuze is van de opstellers van het VwEU, door niet te spreken van ‘vennootschap’ of ‘rechtspersoon’, (iii) voor het begrip ‘onderneming’ marktgedrag – en dus niet juridische organisatiestructuur – bepalend is, en (iv) dat uit het begrip ‘economische eenheid’ voortvloeit dat indien die eenheid inbreuk maakt op het mededingingsrecht, die eenheid ook de gevolgen daarvan moet dragen.28 Het Hof van Justitie trekt dit vervolgens door naar de aansprakelijkheid van juridische entiteiten die ten tijde van de inbreuk tot de inbreukmakende onderneming behoorden:29

De belangrijkste reden om alle juridische entiteiten die ten tijde van de inbreuk tot de inbreukmakende onderneming behoorden, aansprakelijk te achten voor de gevolgen van die inbreuk, lijkt te zijn dat de onderneming op de markt als één geheel optreedt, zodat ieder constituerend deel daarvan volgens het Hof aansprakelijk moet zijn:30

Hoewel het in deze zaak gaat om schadevergoeding, is het arrest ook van belang voor de boeteaansprakelijkheid binnen dezelfde onderneming. Het Hof van Justitie overweegt dat “[h]et begrip ‘onderneming’ in de zin van artikel 101 VWEU (…) in de context van de oplegging door de Commissie van geldboeten op grond van artikel 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003 derhalve geen andere betekenis [kan] hebben dan in de context van schadevorderingen”.31 Daaraan koppelt het Hof van Justitie dat “de Commissie dus elke juridische entiteit van een onderneming die aan een inbreuk op artikel 101 VWEU heeft deelgenomen, vrijelijk aansprakelijk [kan] stellen voor een inbreuk en haar een geldboete [kan] opleggen”.32 Toegespitst op de boeteaansprakelijkheid bevat het arrest Sumal hiermee een zekere spanning, omdat het Hof enerzijds oordeelt dat hoofdelijke aansprakelijkheid “van rechtswege” voortvloeit uit het ondernemingsbegrip, terwijl boeteaansprakelijkheid pas ontstaat indien een boete ook is opgelegd.33 Ik begrijp het arrest echter zo, dat voor het kunnen opleggen van een boete aan een juridische entiteit geen ander vereiste geldt dan dat die entiteit ten tijde van de inbreuk onderdeel uitmaakte van de inbreukmakende onderneming. Is dit juist, dan betekent dit dat ook in het kader van boeteaansprakelijkheid niet alleen toerekening ‘omhoog’, maar ook toerekening ‘omlaag’ of ‘opzij’ kan plaatsvinden.34

Dit oordeel doet de nodige vragen rijzen, onder meer ten aanzien van de verhouding tot de toerekening ‘omhoog’ op grond van het leerstuk van de moederaansprakelijkheid. Enerzijds is denkbaar om de moederaansprakelijkheid en ‘Sumal-toerekening’ naast elkaar te zien, in die zin dat het verschillende routes zijn naar de uitkomst dat een moedermaatschappij aansprakelijk is vanwege een door haar dochtermaatschappij begane inbreuk. Het arrest Sumal biedt dan in die zin een aanvulling, dat de moedermaatschappij niet alleen aansprakelijk kan zijn indien zij 100% van het kapitaal houdt in een dochtermaatschappij en het daaruit voortvloeiende vermoeden van invloed niet is weerlegd,35 maar ook indien komt vast te staan dat zij tot dezelfde onderneming behoren, bijvoorbeeld omdat zij dezelfde producten verkopen.36 Anderzijds zou men ook kunnen redeneren dat het arrest Sumal een groot deel van de relevantie ontneemt aan het leerstuk van de moederaansprakelijkheid, omdat de in dat kader geldende drempels37 niet langer kunnen worden volgehouden indien de boeteaansprakelijkheid van de moedermaatschappij – zoals het Hof van Justitie oordeelt – van rechtswege voortvloeit uit het begrip ‘onderneming’. Daarbij is mogelijk van belang dat een verschil lijkt te bestaan tussen het leerstuk van de moederaansprakelijkheid enerzijds en de ‘Sumal-toerekening’ anderzijds. In het arrest Akzo Nobel/Commissie overweegt het Hof van Justitie “dat het gedrag van een dochteronderneming aan de moedermaatschappij kan worden toegerekend”,38 terwijl het in het arrest Sumal overweegt dat het bestaan van de economische eenheid die de inbreuk heeft gepleegd “doorslaggevend [is] voor de aansprakelijkheid van de ene of de andere tot de onderneming behorende vennootschap” (onderstrepingen toegevoegd, DFHS).39 Indien het arrest Sumal inderdaad voorziet in boeteaansprakelijkheid van juridische entiteiten die part noch deel hadden aan de inbreuk, en ook niet op grond van het leerstuk van moederaansprakelijkheid verantwoordelijk zijn, heeft het Hof van Justitie aanvaard dat een boete kan worden opgelegd aan juridische entiteiten die zich zelf niet in strijd met de norm hebben gedragen.40

Hoewel deze ontwikkeling nog niet lijkt te zijn voltooid, houd ik het erop dat het Hof van Justitie de leerstukken van moederaansprakelijkheid en ‘Sumal-toerekening’ ziet als verschillende, maar samenhangende routes naar hetzelfde resultaat, namelijk aansprakelijkheid van de moedermaatschappij voor een inbreuk waarbij zij zelf niet betrokken was. Uit het arrest Sumal volgt dat een juridische entiteit – en dus ook een moedermaatschappij – aansprakelijk kan zijn indien ook maar één andere juridische entiteit binnen dezelfde onderneming in strijd met het mededingingsrecht heeft gehandeld.41 Om aldus aansprakelijk te zijn, moet komen vast te staan dat zij inderdaad tot dezelfde onderneming – tot dezelfde economische eenheid – behoren.42 In het arrest Servizio Elettrico Nazionale heeft het Hof van Justitie vervolgens geoordeeld dat “[h]et bestaan van een dergelijke eenheid moet worden vermoed indien ten tijde van de feiten ten minste nagenoeg het gehele kapitaal van deze dochterondernemingen direct of indirect in handen was van de moedermaatschappij”.43 Dit betekent volgens mij dat een mededingingsautoriteit zich in het kader van een (ook) aan de moedermaatschappij op te leggen boete op dit vermoeden kan beroepen, of – bijvoorbeeld indien dat vermoeden niet van toepassing is of kan worden weerlegd – kan bewijzen dat de moedermaatschappij tot dezelfde onderneming behoort, bijvoorbeeld omdat zij op dezelfde relevante productmarkt actief is.44 Beide routes kunnen leiden tot de gevolgtrekking dat aan de moedermaatschappij een boete kan worden opgelegd en, in het verlengde daarvan, zij tot schadevergoeding verplicht kan zijn.45