De bij dode opgerichte stichting (Publicaties vanwege het Centrum voor Notarieel recht) 2020/3.5.1.2:3.5.1.2 Reële executie op grond van artikel 4:135 lid 3 BW

De bij dode opgerichte stichting (Publicaties vanwege het Centrum voor Notarieel recht) 2020/3.5.1.2

3.5.1.2 Reële executie op grond van artikel 4:135 lid 3 BW

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Omdat artikel 3:300 BW ongeschikt is om de naleving van de last tot oprichting af te dwingen, is artikel 4:135 lid 3 BW in de wet opgenomen. Deze bepaling geeft de rechter drie mogelijkheden de naleving van de conversielast af te dwingen:

(i)

de rechter kan de erfgenamen veroordelen de stichting op te richten;

(ii)

de rechter kan de stichting zelf oprichten; of

(iii)

de rechter kan een vertegenwoordiger aanwijzen die de stichting opricht.1

De bevoegdheden van de rechter lijken daardoor sterk op die uit artikel 3:300 BW.2

Omdat voor de conversielast van artikel 4:135 lid 2 BW geldt dat deze niet was bedoeld als last, maar dat de erflater zelf bij uiterste wilsbeschikking een stichting wilde oprichten (zie 1.1.1.2.2) is het denkbaar, dat de in de uiterste wilsbeschikking opgenomen statuten voldoen aan de eisen van artikel 2:286 leden 2 tot en met 4 BW. In dat geval is de oprichting bij rechterlijke uitspraak goed voorstelbaar.3 Als de statuten niet (geheel) voldoen aan artikel 2:286 leden 2 tot en met 4 BW, lijkt het mij aannemelijk dat de rechter een vertegenwoordiger aanwijst voor de oprichting. Deze heeft dan een zekere mate van vrijheid bij het inrichten van de statuten. Deze vrijheid wordt enerzijds begrensd door de wil van de erflater en anderzijds door de wettelijke regeling van de stichting. Als de rechter een vertegenwoordiger aanwijst, is de rechter bevoegd deze vertegenwoordiger instructies te geven voor de op te stellen statuten. Het gebruik van het woord ‘kan’ in de tweede volzin van artikel 4:135 lid 3 BW, duidt erop dat aan de rechter discretionaire bevoegdheid toekomt bij de uitoefening van zijn taak. Als de rechter naast het aanstellen van een vertegenwoordiger ook bevoegd is zelf de stichting op te richten, dan is de rechter naar mijn mening ook bevoegd tot een minder verregaande oplossing te komen. Een dergelijke oplossing zou kunnen zijn dat de rechtbank een vertegenwoordiger aanwijst en hem gedetailleerde richtlijnen geeft voor de door hem op te stellen statuten. Zo zou de rechter kunnen bepalen dat de stichting naast het bestuur een raad van toezicht dient te hebben met bepaalde bevoegdheden, of zodanig voorschriften moet kunnen geven voor de wijze van benoeming van bestuurders. De bevoegdheden van de rechter zijn zeer ruim, zodat de vraag opkomt op welke wijze de rechter met deze bevoegdheden dient om te gaan.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.