3.3.4 Überseering

De aandelen in het kapitaal van de vennootschap naar Nederlands recht: Oberseering B.V. worden verworven door twee Duitse onderdanen.

Daarmee was een aanknoping gevonden voor de veronderstelling dat de werkelijke zetel van de vennootschap van Nederland naar Duitsland was verplaatst.1 Voor Nederland een irrelevante gebeurtenis omdat bezien vanuit de incorporatieleer de vennootschap onderworpen bleef aan Nederlands recht.

Voor Duitsland, dat de leer van de werkelijke zetel aanhangt, was de gebeurtenis wel degelijk relevant.

Oberseering was betrokken in een (bouw)conflict met een ander (Duits) bedrijf. Toen zij voor de Duitse rechter probeerde haar conflict aanhangig te maken liep zij aan tegen de beperkende werking van het Duitse internationaal privaatrecht. Op grond daarvan dienden werkelijke zetel en statutaire zetel beiden in hetzelfde land te zijn gelegen. Zolang daarvan geen sprake was werd überseering naar Duits recht niet beschouwd als een rechtspersoon met rechtsbevoegdheid en kwam haar geen procesbevoegdheid toe. Die bevoegdheid zou zij (pas) verkrijgen wanneer de vennootschap naar Nederlands recht werd ontbonden en naar Duits recht opnieuw zou worden opgericht.

Het Bundesgerichtshof besluit in deze casus het HvJEU de volgende prejudiciële vragen te stellen:

Voordat het HvJEU met haar uitspraak komt 'herinnert' zij de betrokken partijen er aan dat 'de in artikel 43 EG aan de onderdanen van de lidstaten toegekende vrijheid van vestiging voor deze laatsten het recht (..) meebrengt (...) ondernemingen te beheren en op te richten onder dezelfde voorwaarden als in de wetgeving van de lidstaat van vestiging voor eigen onderdanen zijn vastgesteld' .2

tffierseering is opgericht naar het recht van Nederland en heeft in Nederland haar statutaire zetel. Dat geeft haar volgens het HvJEU het recht haar vrijheid van vestiging in Duitsland uit te oefenen.3 Vanuit Nederland heeft de verplaatsing van de werkelijke zetel niet tot gevolg dat de vennootschap haar rechtspersoonlijkheid verliest Sterker nog, zo overweegt het HvJEU, 'haar bestaan zelf hangt in wezen af van haar hoedanigheid van vennootschap naar Nederlands recht, aangezien (...), een vennootschap enkel bestaat krachtens de nationale wetgeving, die de oprichtings- en werkingsvoorwaarden ervan bepaalt.(...) Het vereiste dat de vennootschap in Duitsland opnieuw wordt opgericht, gaat dus lijnrecht in tegen de vrijheid van vestiging.'4

Van deze overweging valt nog een belangrijk gegeven af te leiden.

Het lijkt erop dat het HvJEU een indicatie geeft dat naar haar idee het begrip `erkenning' ruim moet worden uitgelegd.

Anders dan in een enge uitleg waarin het begrip betekent dat slechts het bestaan van de vennootschap als zelfstandig rechtssubject wordt erkend, wordt in de ruime opvatting tevens het op de vennootschap van oorsprong toepasselijke recht erkend.5

Ook hier wordt onderzocht of er een eventuele rechtvaardiging van de beperking van de vrijheid van vestiging is. Ook nu erkent het HvJEU dat er dwingende redenen van algemeen belang kunnen zijn die onder bepaalde omstandigheden beperking van de vrijheid van vestiging kunnen rechtvaardigen.6 Niet limitatief7 kan daarbij gedacht worden aan de bescherming van de belangen van schuldeisers, van minderheidsaandeelhouders, van werknemers en van de fiscus. Maar die redenen kunnen er volgens het HvJEU niet zijn daar waar het gaat om de erkenning van de rechtsbevoegdheid van een vennootschap.8

Het HvJEU doet de volgende uitspraak:

Door de aanhangers van de incorporatieleer zal het arrest met vreugde zijn ontvangen. Van Solinge noemt het 'Dijkdoorbraak in tweestromenland',9 het recht van vestiging verbiedt landen die de leer van de werkelijke zetel aanhangen vennootschappen die zijn opgericht in een lidstaat die de incorporatieleer aanhangt en hun werkelijke zetel verplaatsen naar het betreffende land om aan de vennootschap geen rechtsbevoegdheid toe te kennen. Vlas merkt op, refererend aan Timmermans, dat het HvJEU op basis van het EG-recht een einde heeft gemaakt aan de loopgravenoorlog tussen het stelsel van de werkelijke zetel en dat van incorporatie.10

Het arrest maakt duidelijk dat een land van ontvangst niet kan verhinderen dat een vennootschap uit een andere lidstaat zich vrij binnen haar grenzen vestigt, tenzij er dwingende redenen van algemeen belang zijn die onder bepaalde omstandigheden beperking van de vrijheid van vestiging kunnen rechtvaardigen.11

Bij het land van binnenkomst kan de slagboom niet dicht blijven. Bij het land van vertrek kan dat echter nog wél. Een verschillende benadering voor outbound vestigingen en inbound vestigingen wordt door het HvJEU erkend. Een gelijktrekking van deze zaak met die van Daily Mail vond bij de behandeling plaats.

De overweging die het HvJEU gebruikt houdt in dat de mogelijkheid voor een vennootschap die overeenkomstig het recht van een lidstaat is opgericht om haar statutaire of werkelijke zetel te verplaatsen zonder haar rechtspersoonlijkheid volgens het recht van de lidstaat van oprichting te verliezen (curs. HvB) wordt bepaald door de nationale wetgeving overeenkomstig welke de betrokken vennootschap is opgericht.12

De zinsnede zonder haar rechtspersoonlijkheid volgens het recht van de lidstaat van oprichting te verliezen is van belang bij de beoordeling van de mogelijkheid van een grensoverschrijdende fusie.

Is de toevoeging er slechts om aan te geven dat het HvJEU ten tijde van het wijzen van het arrest de incorporatieleer lijkt aan te hangen? Of moet er een extra betekenis aan worden gegeven daar waar het een fusie betreft? Dan immers verliest de 'vertrekkende vennootschap' haar rechtspersoonlijkheid. Ik zie de toevoeging slechts in het licht van een verplaatsing van de werkelijke zetel. Er is geen aanleiding te veronderstellen dat het HvJEU een grensoverschrijdende fusie expliciet heeft getracht uit te sluiten.13

Het vertrekland bepaalt dus of een vennootschap haar zetel kan verplaatsen maar toch blijft bestaan naar het land van oprichting.14

Nederland bepaalt of een BV haar werkelijke zetel kan verplaatsen naar Duitsland terwijl de vennootschap haar rechtspersoonlijkheid naar Nederlands recht behoudt.

Wanneer diezelfde Nederlandse BV een outbound fusie zou zijn aangegaan met een Duitse AG, zou de regel dan ook nog gelden? Evident is dat dan de Nederlandse vennootschap haar rechtspersoonlijkheid volgens het recht van de lidstaat van oprichting verliest.