4.10 Verruiming of versmalling van de kring van draagplichtigen?

Bij het vaststellen van de draagplicht lijkt sinds de jaren tachtig van de vorige eeuw een ontwikkeling gaande waarbij maatstaven een steeds lagere drempel hanteren om hoofdelijke schuldenaren tot de kring van draagplichtigen te rekenen. Een voorbeeld hiervan is de gedachte dat een schuldenaar ook indirect kan profiteren van het concernkrediet. Ook het gebruik van het solidariteitsbeginsel of het toegangscriterium heeft de toegang tot de kring van draagplichtigen vereenvoudigd. Immers, alleen al het deelnemen aan een concern(financieringssysteem) kan leiden tot draagplicht. In deze paragraaf wordt besproken in welke mate sprake is van een ontwikkeling om gebruik te maken van steeds breder includerende maatstaven en of het Janssen q.q./JVS-arrest deze ontwikkeling een halt toeroept.

Als nulmeting voor deze vermeende trend, geldt het in de jaren tachtig van de vorige eeuw door Rutten en Ophof voorgestane kasstroomcriterium. Dit criterium heeft als uitgangspunt dat die hoofdelijk aansprakelijke concernvennootschap draagplicht heeft, die als wederpartij is vermeld in de kredietovereenkomst met de bank. Het is namelijk deze concernvennootschap die rechtstreeks krediet verkrijgt van de bank. Bij toepassing van het navelstrengkrediet zou, volgens deze maatstaf, alleen de moedervennootschap draagplichtig zijn.1 Wanneer het concern het paraplukrediet toepast, kunnen ook andere concernvennootschappen draagplichtig zijn. Zij zijn in dit geval ook wederpartij van de bank.

Het voordeel van de benadering van Rutten en Ophof is helderheid en rechtszekerheid. De contractspartijen uit de kredietovereenkomst zijn namelijk doorgaans goed te identificeren. Daarom verschaft deze invalshoek een normenkader waarbij het goed te bepalen is wie de schuld aangaat. Ter rechtvaardiging van deze draagplichtverdeling is in de literatuur betoogd dat de wijze van concernfinanciering niet toevallig tot stand komt en ook niet losstaat van de wil van partijen. De Neve stelt dat als concernvennootschappen afspraken maken over de wijze van financiering en de allocatie van die middelen, dit ertoe leidt dat de onderlinge draagplicht moet worden afgeleid uit de financieringsovereenkomst en de eventuele vervolgovereenkomsten.2

Deze eenvoudige wijze van draagplichtbepaling kan bevrijdend werken, maar is niet kritiekloos ontvangen in de literatuur. Het kasstroomcriterium komt bijvoorbeeld niet tegemoet aan het omslagrisico. Als de moedervennootschap (nog) niet failliet is en als enige tot de kring van de draagplichtigen behoort, dan is de kans groot dat zij in een sterfhuisscenario niet in staat is om de gehele concernschuld te dragen. Dit betekent dat ook niet-draagplichtige schuldenaren kunnen worden aangesproken voor de hoofdelijke schuld. Deze schuld wordt in dat geval omgeslagen over de medeschuldenaren.

Ook wordt in de benadering van Rutten en consorten geen rekening gehouden met indirect profijt of het ter beschikking krijgen van het krediet. Daarnaast lijkt de benadering haaks te staan op de parlementaire geschiedenis. Hieruit blijkt dat ter bepaling van de draagplicht sec moet worden gekeken naar de interne verhouding tussen de schuldenaren en niet naar hun (contractuele) relatie met de bank.3 Wanneer uit deze externe verhouding de interne verhouding tussen de medeschuldenaren wordt afgeleid, kan dit resulteren in onredelijke uitkomsten. In de literatuur en de rechtspraak is het een uitgemaakte zaak dat ter bepaling wie de schuld aangaat de wijze waarop de schuld is geadministreerd niet leidend is. Het is de interne verhouding tussen hoofdelijk verbonden schuldenaren die bepalend is voor het vaststellen van ieders draagplicht.4

In de benadering van Rutten en Ophof is het verband tussen het concernkrediet en de draagplichtige concernvennootschap beperkt. Ook in andere systemen van centrale draagplicht wordt de kring van potentiële draagplichtigen klein gehouden, hoewel het resultaat anders wordt gemotiveerd. Bijvoorbeeld bij de benadering van Struycken en Keukens. Zij menen dat behoudens een andersluidende partijafspraak alleen concreet direct profijt relevant is voor het bepalen van de interne draagplicht.5 Indirect profijt blijft buiten beschouwing. De concernvennootschap is draagplichtig als zij daadwerkelijk gebruik heeft gemaakt van het concernkrediet door daaronder financiering te hebben getrokken. Bij een systeem van centraal kasbeheer betekent dit dat alleen de moedervennootschap draagplichtig is. Het blijft onduidelijk wat er dient te gebeuren bij een failliet van de moedervennootschap. Ook levert de benadering onredelijke situaties op bij een paraplukrediet. Stel: een dochtervennootschap trekt als gevolg van een paraplukrediet direct onder het krediet. Op grond van dit feit zou de dochtervennootschap draagplichtig zijn. Blijft deze draagplicht ook redelijk wanneer de moedervennootschap de winsten van de dochter afroomt? Neem hierbij ook de doorgaans grote invloed van de moedervennootschap op het beleid van haar dochter in acht. Dienen deze overwegingen niet te worden verdisconteerd bij het bepalen van de draagplicht?

In een meer algemene zin is het aardig om op te merken hetgeen Snijders stelt over het gebruik van financieringsstromen tussen de formele kredietnemer en de bank als uitgangspunt ter bepaling van de draagplicht. Hij meent dat een dergelijke methode in de praktijk tot gebrekkige resultaten leidt. Zo kunnen de financiële stromen binnen een concern dikwijls slecht van elkaar worden onderscheiden. De krediet- en aflossingsstromen binnen het concern zijn vaak in onvoldoende mate te onderscheiden naar het krediet van de bank en andere kredietstromen. Tevens wijst Snijders op de complexiteit van het vaststellen van het profijt dat vennootschappen hebben genoten op grond van de kredietovereenkomst.6 Ook Van Andel plaatst kanttekeningen bij het gebruik van financieringsstromen. Hij stelt: ‘Geldstromen binnen concerns kunnen op zeer uiteenlopende wijze gestalte krijgen en vaak zal het een ondoenlijke klus zijn om na jaren nog vast te stellen wie nu precies in welke mate direct of indirect van welk krediet geprofiteerd heeft.’7

Systemen van centrale draagplicht zijn verhelderend en kunnen rechtszekerheid bevorderen. Echter, wanneer in een dergelijk systeem de draagplicht wordt vastgesteld met behulp van de geld- en/of kredietstromen in het concern, dan boet het systeem aan praktische toepasbaarheid in. Argumenten voor een verdeling van de draagplicht dienen voort te vloeien uit de relatie tussen de hoofdelijke schuldenaren. Tussen hoofdelijke concernvennootschappen moeten deze argumenten dus worden ontleend uit het concernverband.

Het is dit concernverband dat centraal staat in de draagplichtformule van Van Neer-Van den Broek. Zij bepleit een gradueel systeem waarbij naargelang de intensiteit van de concernverhouding heviger wordt, de kring van draagplichtigen uitbreidt. In de situatie dat concernvennootschappen niet of nauwelijks onderling afhankelijk zijn, behoren de concernvennootschappen die geen gebruik maken van het concernkrediet tot de groep van niet-draagplichtigen. In het geval een concern zodanig vervlochten is dat de concernvennootschappen in hoge mate onderling afhankelijk zijn, is het billijk dat al deze vennootschappen draagplichtig zijn en wel voor een gelijk aandeel in de schuld.8 Winter merkt op dat er naast het criterium van een innig vervlochten concern ook andere aspecten zijn waarop beoordeeld kan worden of het onderscheid tussen draagplichtigen en niet-draagplichtigen schuldenaren onredelijk is. Bijvoorbeeld de wijze waarop een concernvennootschap aan haar aandeel in de schuld is gekomen. Ook de manier waarop deze concernvennootschap weer van haar aandeel af is gekomen, kan onderscheidend zijn.9

De invalshoek van Van Neer-Van den Broek heeft onder andere navolging gekregen in de uitspraak van de Rechtbank Rotterdam d.d. 3 januari 1992. In deze zaak vordert de ABN AMRO bank een declaratoir vonnis waarin zij de rechtbank vraagt om te verklaren dat de uit het Ogem-concern uitgevaren vennootschappen niet vatbaar zijn voor regresvorderingen van de in het Ogem-sterfhuis achtergebleven concernvennootschappen. De rechtbank wijst de vordering af op grond van het gegeven dat het krediet was verleend ten behoeve van alle concernvennootschappen, die direct of indirect toegang daartoe hadden en omdat het concernbeleid bepaalde wie in het krediet participeerde. De rechtbank gaat voorbij aan de vraag wie van de vennootschappen draagplichtig is, maar overweegt dat de uitgevaren vennootschappen vatbaar zijn voor regresvorderingen van de in het sterfhuis achtergebleven vennootschappen.10

De opvatting van Van Neer-Van den Broek heeft ook aanhang gekregen in de literatuur, zij het met aanvullingen. Zo plaatst Snijders bij de benadering van Van Neer-Van den Broek de kanttekening dat een verdeling naar rato van de participatie door de moedervennootschap in het geplaatst kapitaal van de werkmaatschappijen redelijker is.11 Oostwouder schrijft in zijn dissertatie dat de toevoeging van Snijders billijk is met dien verstande dat het aandeel van de moeder moet worden vastgesteld naar rato van haar eigen geplaatste kapitaal.12 Deze rato zou moeten worden vastgesteld op het tijdstip dat het concern voor het laatst rendabel is.13 Opgemerkt wordt dat in een hecht concern een moedervennootschap gewoonlijk voor 100% deelneemt in het kapitaal van haar dochtervennootschappen.

Het verdisconteren van het concern als relevante eenheid bij het vaststellen van de draagplicht, krijgt navolging in de literatuur en de jurisprudentie. Met name in het reeds besproken arrest Rivier de Lek/Van de Wetering waar het hof de relatie tussen een concernverband en genoten indirect profijt benadrukt. Het verdisconteren van de concernrelatie bij het bepalen van de draagplicht leidt dikwijls tot een verruiming van de kring van draagplichtigen. In de loop van de jaren negentig van de vorige eeuw en aan het begin van deze eeuw hebben geconsolideerde argumenten voor draagplichtbepaling meer ruimte gekregen in het debat. Bezien in verhouding tot de argumentatie van Rutten en Ophof, lijkt het daarom alsof er inderdaad een ontwikkeling is waar te nemen waarbij maatstaven worden bepleit die leiden tot een verruiming van de kring van draagplichtigen.

Het is onduidelijk of deze ontwikkeling een halt is toegeroepen door de Hoge Raad in het Janssen q.q./JVS-arrest. De Hoge Raad spreekt zich niet expliciet uit voor of tegen indirect profijt. Tegelijkertijd biedt de Hoge Raad geen duidelijkheid over de aard en omvang van het begrip indirect profijt. Ook verschaft de Hoge Raad geen helderheid over de mate waarin indirect profijt verdisconteerd moet worden. Het is onduidelijk hoe sterk het verband moet zijn tussen de kredietverlening en het door de concernvennootschap op grond van dat krediet genoten profijt. Criteria om te bepalen onder welke omstandigheden een ruime of een beperkte kring van draagplichtigen gewenst is, ontbreken. Daarom is niet met zekerheid te zeggen of de Hoge Raad met de Janssen q.q./JVS-draagplichtformule heeft beoogd om de kring van draagplichtigen te beperken of te verruimen in vergelijking tot eerdere rechtspraak.