7.5.4 Tussenvormen en het Nederlandse systeem

Nu de grote hoeveelheid aan rechtseconomische literatuur over de 'pure' Amerikaanse en Engelse regels al weinig richting geeft, is er nog minder te zeggen over onderbelichte tussenvormen, zoals de continentale systemen met forfaitaire tarieven (al dan niet kostendekkend).1 Deze effecten zijn echter wel van belang, omdat dit onderzoek uiteindelijk vooral op het Nederlandse systeem met het liquidatietarief is gericht.

Shepherd (2006) gaat in op de 'Europese regel',2 die wordt gedefinieerd als de Engelse regel met twee complicaties: wie de zaak ' wint' hangt mede af van de hoogte van het toegewezen bedrag ten opzichte van het gevorderde3 en het aantal claims van de eiser dat wel/niet toegewezen is. Volgens Shepherd verhelpt deze regel twee problemen die zowel de Amerikaanse als de Engelse regel veroorzaken: het verpakken van een sterke vordering in allerlei zwakke nevenvorderingen en het instellen van overdreven hoge vorderingen.4 Onder de Amerikaanse regel zijn die zwakke nevenvorderingen immers tegen weinig extra kosten toe te voegen aan de sterke vordering, maar zullen ze wel hoge kosten voor verweer opleveren, die de gedaagde zelf moet dragen. Onder de pure Engelse regel krijgt de winnende eiser alles vergoed, dus ook de gemaakte kosten voor de nevenvorderingen die niet slaagden. De Europese regel ontmoedigt deze extra procesuitgaven en neemt dus een belangrijk nadeel van de twee extreme regels weg.5

Deze Europese regel valt echter niet precies samen met de Nederlandse situatie (en ook niet met die van andere Europese landen).6 Weliswaar kan de rechter bij gedeeld ongelijk compenseren en volgt er meestal een gematigde kostenveroordeling bij een toegewezen bedrag dat lager ligt dan het gevorderde, maar dat zijn genuanceerdere consequenties dan die van de Europese regel. Daarbij moet de eiser bij gedeeltelijke toewijzing en te veel afgewezen punten zelfs aan gedaagde betalen. Toch zullen de Nederlandse nuances wel enig effect hebben in de richting zoals Shepherd die voorspelt.

Verder valt te verwachten dat de effecten van het Nederlandse systeem met een niet-dekkende en gestandaardiseerde kostenveroordeling steeds tussen die van de Amerikaanse en de Engelse regel in liggen. Nuisance suits worden net als onder de Engelse regel ontmoedigd, wat ook uit de interviews bleek, want evident kansloze processen werden niet als een probleem gezien.7 Kleine/kostbare zaken voor eisers met 100% winstkans worden minder sterk ontmoedigd door de kostendrempel dan onder de Amerikaanse regel, maar doordat niet alle kosten vergoed worden, blijft er wel een hogere drempel dan onder de Engelse regel.

De directe kosten voor de rechterlijke macht zijn hoger dan onder de Amerikaanse regel, omdat rechters toch enige tijd aan de kostenberekening moeten besteden, maar ze zijn veel lager dan onder de Engelse regel (of in de daadwerkelijke Engelse praktijk), omdat door het duidelijke tariefsysteem geen uitgebreide costs assessment nodig is. De ambigue effecten van risicoaversie enerzijds en relatief optimisme en verliesaversie anderzijds spelen in de Nederlandse situatie waarschijnlijk een even grote rol als onder de extreme regels. Het belangrijkste en best aangetoonde nadeel van de Engelse regel, de prikkel om tijdens het proces meer uit te geven, is onder de Nederlandse situatie waarschijnlijk veel minder aanwezig. De vergoeding hangt volgens het liquidatietarief immers niet af van de daadwerkelijke inspanningen of tarieven van de advocaten, maar van het aantal proceshandelingen en het zaaksbelang. Hoogstens in de gevallen waarbij de partijen het aantal handelingen mede kunnen bepalen, zoals bij het aanbieden van bewijs of het aanvragen van pleidooi, kan de gedachte dat de wederpartij de kosten daarvan deels zal dragen meespelen bij de beslissing om zo' n extra handeling te verrichten. Dat effect zal vermoedelijk echter veel kleiner zijn dan onder de pure Amerikaanse regel. Dat signaal lijkt ook wel uit de Nederlandse IE-praktijk te komen, waarin de kostenveroordelingen de pan uit rezen sinds de introductie van volledige vergoedingen, en waarbij het de vraag is of de kostenposten in de door partijen opgevoerde kostenstaten voorheen ook al zo hoog waren.

Geconcludeerd kan worden dat met het Nederlandse liquidatietarief de scherpe kantjes van de Engelse regel zijn afgehaald, waardoor een aantal negatieve effecten van die regel op de totale kostendruk zijn weggenomen of gemitigeerd. Anderzijds vallen daardoor ook wat positieve effecten van de Engelse regel weg, zoals de verlaagde drempel voor kleine/kostbare zaken en de veronderstelde positieve werking op de kwaliteit van uitkomsten.8