II.5.4.2 Onafhankelijk bestuur: een contradictio in terminis?

In Deel I is vastgesteld dat vanuit het beginsel van machtenscheiding en de rechtsstaat-gedachte alsmede vanwege de invloed van artikel 6 EVRM van rechterlijke instanties wordt geëist dat zij onafhankelijk zijn.1 De eis dat instanties die met rechtspraak zijn belast onafhankelijk behoren te zijn, hangt samen met de positie van de rechter in ons staatsbestel en zijn verhouding tot de twee andere staatsmachten, wetgever en bestuur. Er dient sprake te zijn van onafhankelijkheid in verschillende opzichten. Over het algemeen wordt een onderscheid gemaakt tussen functionele of zakelijke onafhankelijkheid en persoonlijke of rechtspositionele onafhankelijkheid.2 Onafhankelijkheid van rechterlijke instanties vormt primair een waarborg tegen te vergaande inmenging van de beide andere staatsmachten, wetgever en bestuur, in de rechterlijke taakuitoefening. De hoofdfunctie van de eis van onafhankelijkheid is dan ook het waarborgen van het vertrouwen in rechtspraak van het publiek. De onafhankelijkheideis heeft derhalve vooral externe werking en heeft niet primair de bescherming van belangen van de procesdeelnemers bij het concrete geschil op het oog. Daarnaast vormt onafhankelijkheid een waarborg die de vereiste onpartijdigheid van de rechter in het concrete geschil kan bevorderen. Als waarborg voor onpartijdigheid staat de onafhankelijkheideis ook, zij het meer indirect, ten dienste van de bescherming van de belangen van de betrokken partijen in de betreffende procedure.

Op voorhand lijkt een onderzoek naar de onafhankelijkheid van de geschilbeslechtende instantie in de bestuurlijke voorprocedures niet zinvol. Deze procedures worden immers aanhangig gemaakt bij het bestuur en in het kader daarvan vindt besluitvorming plaats door het bestuur. Deze bestuursorganen zijn als geschilbeslechters per definitie niet onafhankelijk.3 Omdat onafhankelijkheid als element van het begrip rechtspraak moet worden gezien, vallen de bestuurlijke voorprocedures buiten dat begrip en kunnen deze niet gekwalificeerd worden als rechtspraak.4 Omdat onafhankelijkheid, zoals aangegeven, in dit onderzoek niet beschouwd wordt als een beginsel van behoorlijke rechtspleging,5 wordt in beginsel niet onderzocht of het vereiste van onafhankelijkheid als beginsel van behoorlijke rechtspleging van betekenis is voor de bestuurlijke voorprocedures.

Desalniettemin bestaat er aanleiding om de onafhankelijkheideis niet bij voorbaat als irrelevant aan de kant te schuiven voor de bestuurlijke voorprocedures.6 Zoals hierboven al naar voren kwam, zijn de eisen van onafhankelijkheid en onpartijdigheid nauw met elkaar verbonden.7 Het onpartijdigheidbeginsel vormt wel een beginsel van behoorlijke rechtspleging en de betekenis daarvan voor de bestuurlijke voorprocedures komt in dit onderzoek aan de orde. Onafhankelijkheid vormt bovendien een voorwaarde voor onpartijdigheid van het geschilbeslechtende orgaan en daarmee een voorwaarde voor een objectieve beslissing van het desbetreffende orgaan.8 De onafhankelijkheideis kan voor de bestuurlijke voorprocedures in die laatste betekenis, in de verhouding tot de partijen en het concrete geschil, dan ook van belang zijn, mits voor ogen wordt gehouden dat het doel het bewerkstelligen van onpartijdigheid van het geschilbeslechtende bestuursorgaan is. Van volledige onafhankelijkheid en onpartijdigheid ten opzichte van de partijen en het concrete geschil in de voorprocedure is echter hoe dan ook geen sprake, omdat het bestuur immers als geschilbeslechtende instantie in bezwaar en nemer van het bestreden besluit zelf partij is in de procedure en in administratief beroep (politieke) banden met het primair beslissende bestuursorgaan — een van de partijen — kan hebben.9

De Awb stelt niet veel eisen aan de samenstelling van het bezwaar- of administratief beroepsorgaan, maar er worden wel degelijk enkele eisen gesteld. Het bestuur dient immers, getuige artikel 2:4 Awb, een bepaalde mate van onpartijdigheid en objectiviteit bij de besluitvorming in acht te nemen. Dit verbod van vooringenomenheid, dat gezien wordt als (de codificatie van) een algemeen beginsel van behoorlijk bestuur geldt ook voor de bestuurlijke voorprocedures.10 Bovendien kent de Awb bepalingen in hoofdstuk 7 die (een bepaalde mate van) de objectiviteit van de besluitvorming in bezwaar en administratief beroep moeten garanderen door in die procedures een element van onafhankelijkheid ten opzichte van het in primo beslissende bestuursorgaan in te brengen. Daarbij springt in het bijzonder de instelling van een (gedeeltelijk) externe adviescommissie in de zin van de artikelen 7:13 en 7:19 Awb in het oog. In de literatuur wordt vaak als doel van de instelling van een dergelijke commissie gezien de bevordering van de objectiviteit en onpartijdigheid van de besluitvorming.11 De instelling van een dergelijke commissie voegt een judicieel element aan de voorprocedure toe.12 Hoewel de instelling van een adviescommissie die aan de eisen van voornoemde artikelen voldoet niet verplicht is, wordt van de mogelijkheid om een dergelijke commissie in te stellen in de praktijk veelvuldig door lagere regelgevers gebruik gemaakt.13 Op grond van het eerste lid van artikel 7:13 Awb moet in elk geval de voorzitter van een dergelijke commissie in bezwaar onafhankelijk zijn, dat wil zeggen niet werkzaam zijn onder de verantwoordelijkheid van of deel uitmaken van het betreffende bestuursorgaan. Voor het administratief beroep geldt op grond van het tweede lid van artikel 7:19 Awb dat in de adviescommissie een of meer leden zitting moeten hebben die niet werkzaam zijn onder de verantwoordelijkheid van of deel uitmaken van het beroepsorgaan. Dat element van onafhankelijkheid dat door de instelling van een adviescommissie gebracht wordt in de behandeling van de bezwaar- en beroepschriften, vormt, zoals aangegeven, de basis voor meer objectiviteit of onpartijdigheid in de procedure.14 Daarin schuilt ook een belangrijk verschil met de primaire besluitvormingsfase. In beide fasen van de besluitvorming geldt het verbod van vooringenomenheid, zoals neergelegd in artikel 2:4 Awb, maar uitsluitend in de bestuurlijke voorprocedures bestaat de mogelijkheid een adviescommissie in te schakelen die aan een door de Awb voorgeschreven element van onafhankelijkheid, ter waarborging van de objectiviteit, voldoet. De wetgever heeft daartoe voor de bestuurlijke voorprocedures aanleiding gezien. Die aanleiding lijkt te schuilen in het rechtsbeschermingskarakter van de bestuurlijke voorprocedures en de omstandigheid dat sprake is van een geschil tussen de belanghebbenden en het bestuursorgaan in het kader waarvan het genomen besluit nogmaals tegen het licht wordt gehouden (door hetzelfde of een ander bestuursorgaan).

Het begrip onafhankelijkheid heeft een iets andere — dat wil zeggen een beperkte — betekenis in het kader van bestuurlijke voorprocedures. Onafhankelijkheid moet worden opgevat als onafhankelijk van het bestuursorgaan als partij in de procedure en houdt in dat er geen hiërarchische of organisatorische band met het (in primo) beslissende bestuursorgaan mag bestaan. Sanders meent dat van onafhankelijkheid bij de behandeling van bezwaarschriften sprake is als de personen die de bezwaarschriften behandelen niet werkzaam zijn onder de verantwoordelijkheid van het bestuursorgaan noch deel uitmaken van het bestuursorgaan. Ter bepaling van de mate van onafhankelijkheid wordt derhalve een formeel criterium gehanteerd.15 Mij lijkt dat onafhankelijkheid in de bezwaar-schriftprocedure inderdaad in die beperkte betekenis moet worden opgevat. Sanders onderscheidt in zijn onderzoek vervolgens drie gradaties van onafhankelijkheid: geen onafhankelijkheid (behandeling door ambtenaren of bestuurders of advisering door interne adviescommissie), grotendeels onafhankelijkheid (meerderheid behandelaars werkt niet voor of maakt geen deel uit van het bestuursorgaan) en volledige onafhankelijkheid (bezwaarschriften worden behandeld door personen die niet werken voor of deel uitmaken van het bestuursorgaan) 16 Aan deze gradaties zou nog een vierde gradatie kunnen worden toegevoegd: een minderheid van de behandelaars werkt niet voor of maakt geen deel uit van het bestuursorgaan. Dat laatste is namelijk het geval, indien alleen de voorzitter of een minderheid van de leden van een commissie onafhankelijk is.

Een ruime onafhankelijkheidseis, zoals die geldt voor de rechter, wordt niet gesteld aan het bestuur of de personen die betrokken zijn bij het besluit op bezwaar. Uitgangspunt is immers dat het bestuur de heroverweging verricht, omdat sprake is van verlengde besluitvorming. Het bestuur is niet verplicht om een bezwaaradviescommissie in te stellen en kan de bezwaarschriften zelf afhandelen of door ambtenaren die onder zijn verantwoordelijkheid vallen laten afhandelen. Ook kan het bestuur zich laten adviseren door een interne adviescommissie die bestaat uit ambtenaren of personen die werkzaam zijn voor dan wel onderdeel uitmaken van het bestuursorgaan. In dat geval is er geen sprake van onafhankelijkheid. Wel is in die gevallen vereist dat, indien het horen niet geschiedt door of mede door het bestuursorgaan (of leden daarvan) zelf, zulks dient plaats te vinden door een persoon of een meerderheid van personen (waaronder de voorzitter) die niet bij de primaire besluitvorming zijn betrokken op grond van artikel 7:5 Awb. Daaruit volgt echter slechts dat bepaalde ambtenaren, die niet betrokken zijn geweest bij de besluitvorming in primo maar wél werkzaam zijn bij het bestuur, het horen moeten verrichten. Die bepaling ziet derhalve niet op onafhankelijkheid in de bestuurlijke voorprocedure, maar vormt een andere eis om onpartijdigheid te waarborgen. Deze komt dan ook in de volgende paragraaf aan bod. Hetzelfde geldt voor de eis dat een ambtenaar die in mandaat het besluit in primo genomen heeft, niet nogmaals in mandaat het besluit op bezwaar kan nemen, ingevolge het derde lid van artikel 10:3 Awb. De conclusie moet zijn dat, indien het bestuursorgaan zelf het besluit in primo genomen heeft en zelf beslist om de bezwaarschriften af te handelen of door zijn ambtenaren te laten afhandelen, iedere vorm van onafhankelijkheid (in de hiervoor bedoelde beperkte betekenis, maar ook in de ruimere betekenis zoals deze voor de rechter geldt) ontbreekt. De grens van de onafhankelijkheid in de voorprocedures ligt in die gevallen bij het bestuurlijke karakter van die procedure en het primaat van het bestuursorgaan om te heroverwegen en een beslissing te nemen. In die gevallen is dan ook in sterkere mate sprake van verlengde besluitvorming en ligt minder nadruk op het bieden van rechtsbescherming.

Uitsluitend indien een adviescommissie wordt ingesteld, die voldoet aan de eisen in artikel 7:13 Awb, is een bepaalde mate van onafhankelijkheid gewaarborgd. Ook die mate van onafhankelijkheid is echter niet gelijk te stellen aan de onafhankelijkheid die geëist wordt van rechterlijke instanties. De onafhankelijkheid geldt op grond van het eerste lid van artikel 7:13 Awb slechts voor de voorzitter van de commissie.17 In sommige gevallen is de gehele commissie onafhankelijk en zijn de overige leden (tenminste twee) evenmin onderdeel van of werkzaam voor het bestuursorgaan, maar verplicht is dat niet.18 Is dat wel het geval dan wordt (in theorie althans) een zo hoog mogelijke objectiviteit bewerkstelligd.19 Koenraad & Sanders merken, onder verwijzing naar een uitspraak van de Rb. Leeuwarden, dan ook terecht op dat een onafhankelijke voorzitter nog niet betekent dat de besluitvorming zonder vooringenomenheid heeft plaatsgehad.20 De onafhankelijkheid van de (voorzitter van de) commissie wil immers niet zeggen dat er zonder vooringenomenheid is gehandeld. Dat laatste ziet op andere aspecten. Evenals het geval is bij de rechterlijke onafhankelijkheid vormt onafhankelijkheid één waarborg tegen onpartijdigheid, maar niet de enige waarborg en de vereiste onpartijdigheid kan, ondanks onafhankelijkheid, op andere gronden geschonden zijn.21 Onafhankelijkheid van de adviescommissie sluit bijvoorbeeld eerdere betrokkenheid van de leden van de commissie bij de besluitvorming (in een andere hoedanigheid) of relationele banden met (een van de) belanghebbenden en daarmee partijdigheid niet uit. Een niet onafhankelijke commissie, die deels werkzaam is voor of bij het bestuursorgaan, impliceert ook niet per definitie partijdigheid (in de zin van partijdigheid zoals opgevat voor bestuurlijke voorprocedures). De Awb sluit immers de mogelijkheid dat een (geheel) interne adviescommissie adviseert of ambtenaren de bezwaarschriften afhandelen niet uit. Die omstandigheid levert ook niet per definitie strijd met het verbod van vooringenomenheid op, zoals vervat in artikel 2:4 Awb. Hierop kom ik in paragraaf 5.4.3 nog nader terug. Artikel 7:13 lid 1 sub c biedt nog de mogelijkheid om bij wettelijk voorschrift nadere eisen aan de commissie te stellen.22 Omdat een adviescommissie (die een orgaan adviseert dat een bestuursorgaan is) zelf ook een bestuursorgaan is in de zin van artikel 1:1 lid 1 sub a Awb, behoort deze overigens ook aan alle eisen te voldoen die gesteld worden aan bestuursorganen, waaronder artikel 2:4 Awb 23 Het horen door de commissie dient voorts altijd plaats te vinden door de onafhankelijke voorzitter of een onafhankelijk lid van de commissie, ingevolge het tweede lid van artikel 7:13 Awb.

De onafhankelijkheid in bezwaar is in het geval van instelling van een adviescommissie beperkt (in vergelijking tot de vereiste rechterlijke onafhankelijkheid), omdat uitsluitend geëist wordt dat een deel van de betrokken personen niet werkzaam is onder de verantwoordelijkheid van of deel uitmaken van het bestuur. Bovendien geeft de Awb geen rechtspositionele waarborgen voor de leden van de commissie. Veelal zal wel in een verordening worden vastgelegd dat en wanneer een adviescommissie ingeschakeld moet worden.24 Daarin kan tevens de benoeming en het ontslag van de leden van de commissie geregeld worden, maar dat kan ook geschieden bij besluit van het bestuursorgaan wiens besluit in de bezwaarschriftprocedure centraal staat en waarover de commissie advies moet uitbrengen. De benoemingstermijn kan verschillen evenals de redenen voor ontslag of schorsing. Die onderwerpen zijn ter regeling overgelaten aan de bijzondere regelgever. 25 De rechtspositionele onafhankelijkheid van de leden van de commissie ten opzichte van het beslissende bestuursorgaan waaraan de commissie moet adviseren, kan derhalve, afhankelijk van de betreffende regeling, in sommige gevallen maar ten dele gerealiseerd zijn. Het komt weleens voor dat een (of meer leden van) bezwaaradviescommissie door het bestuursorgaan ontslagen (of geschorst) wordt.26 Enige terughoudendheid bij het gebruik van de ontslagbevoegdheid (of schorsingsbevoegdheid) — die vaak een discretionair karakter zal hebben — is, juist vanwege de onafhankelijkheid van de commissie, op zijn plaats.27 Ten tweede moet voor ogen worden gehouden dat de adviescommissie slechts een adviserende rol heeft en de beslissingsbevoegdheid uiteindelijk bij het niet onafhankelijke bestuursorgaan berust. Die omstandigheid doet eveneens afbreuk aan de te bewerkstelligen onafhankelijkheid in de bezwaarschriftprocedure. Daar komt bij dat het bestuursorgaan de adviescommissie inschakelt en de omvang van de adviestaak bepaalt. Zoals Bots opmerkt verkeert de adviescommissie in een afhankelijke vertrouwensrelatie ten opzichte van het bestuursorgaan dat opdracht geeft tot het advies en tevens partij is bij het geschil:28 Koenraad & Sanders wijzen er tot slot nog op dat de ondersteuning van de commissie door een secretaris, die veelal als ambtenaar werkzaam is bij het bestuursorgaan, afbreuk kan doen aan de onafhankelijkheid (en daarmee aan de onpartijdigheid) van de commissie, indien de secretaris niet loyaal is aan de commissie of onder druk wordt gezet door het bestuursorgaan.29

In het licht van de objectiviteit van de heroverweging en de onpartijdigheid van het bestuur, zou het de voorkeur verdienen om een geheel externe adviescommissie in te stellen. Voorts zouden bepalingen die de rechtspositie van de leden van de commissie betreffen, zoals de aanstelling en het ontslag, bij voorkeur geregeld moeten worden in een algemeen verbindend voorschrift dat voor zover mogelijk afkomstig is van een ander (daartoe bevoegd) bestuursorgaan dan het bestuursorgaan dat de primaire beslissing genomen heeft en waaraan de commissie moet adviseren. De waarborgen moet zodanig zijn vormgegeven dat niet lichtvaardig tot ontslag of schorsing overgegaan kan worden. In dat geval is de (mogelijk) te bewerkstelligen objectiviteit gemaximaliseerd.

Daar staat echter tegenover dat de instelling van dergelijke commissies, wier adviezen veelal worden gevolgd, afbreuk kan doen aan het karakter van de bestuurlijke heroverweging. Beleidsoverwegingen spelen vaak een ondergeschikte rol in de beoordeling van deze commissies.30 De leden van de commissie ontberen immers, zoals in paragraaf 4.3.1.1 aan de orde is gekomen, de democratische legitimatie om het beleid of de toepassing van het beleid door het bestuursorgaan te beoordelen. Het instellen van een geheel externe commissie kan — en in de praktijk blijkt dat ook zo te zijn — derhalve ten koste gaan van de omvang van de heroverweging en het (verlengde) besluitvormingskarakter van de bestuurlijke voorprocedure.31

De keuze voor een geheel of ten dele externe commissie vindt dan ook haar grondslag in de functie die men wilt laten domineren in de bezwaarschriftprocedure: bescherming van de belangen van de betrokken burgers in de procedure of de verlengde besluitvorming door middel van bestuurlijke heroverweging. Indien het gebrek aan legitimatie van de adviescommissie als problematisch wordt gezien, zou ervoor gekozen kunnen worden een dergelijke commissie uitsluitend in te stellen bij overwegend gebonden bevoegdheden waardoor de advisering noodzakelijkerwijs zich beperkt tot rechtmatigheidsaspecten. In de praktijk blijkt echter juist in veel gevallen waarin het bestuur over een meer discretionaire bevoegdheid beschikt, een adviescommissie te zijn ingesteld.32 Indien het bestuursorgaan zich er terdege van bewust is dat ook ten aanzien van beleidsaspecten een heroverweging behoort plaats te vinden en het in zoverre niet blind vaart op het advies van de adviescommissie, wordt de neiging tot rechtmatigheidstoetsing (en/of het gebrek aan legitimatie) enigszins ondervangen en behoeft er een bezwaar te bestaan tegen de instelling van een (geheel) onafhankelijke commissie.33 Wel ontstaat dan de vraag waarin de toegevoegde waarde van de instelling van een onafhankelijke commissie is gelegen, indien het bestuursorgaan niet of slechts deels op het advies mag afgaan. In het geval van beleidsvrije bevoegdheden zou daarom een niet geheel onafhankelijke commissie, waarin naast de onafhankelijke voorzitter nog twee leden plaatsnemen die politieke banden met het bestuursorgaan hebben of werkzaam zijn voor of onderdeel uitmaken van het bestuursorgaan, wellicht meer in de rede liggen.34 Dat heeft echter tot gevolg dat in die gevallen enigszins aan distantie en objectiviteit (in theorie) wordt ingeboet. Omdat het bestuurlijke karakter in het geval van een discretionaire bevoegdheid meer aanwezig is en het verschil met de rechterlijke werkzaamheid ook groter is, is het echter verdedigbaar dat in die gevallen de inrichting van de procedure, wat betreft onpartijdigheid of objectiviteit, ook in mindere mate gelijkenis met rechtspraak vertoont. De bestuurlijke en rechterlijke werkzaamheid vertoont de meeste overeenkomsten, zoals aangegeven in paragraaf 4.3.1.1, indien het bestuur beschikt over een (meer) gebonden bevoegdheid (of een discretionaire bevoegdheid waarvan de uitoefening door beleidsregels is gebonden). In dat geval is de instelling van een geheel onafhankelijke adviescommissie, die zich beperkt tot de beoordeling van rechtmatigheidsaspecten, niet problematisch.35

In het administratief beroep is eveneens geen sprake van onafhankelijkheid in de betekenis die daaraan toekomt voor rechterlijke instanties. Het beoordelende orgaan maakt immers ook in deze voorprocedure deel uit van de uitvoerende macht. Toch wordt tussen administratief beroep en beroep bij de rechter doorgaans eerder gelijkenis aangenomen dan in het geval van de bezwaarschriftprocedure, omdat sprake zou zijn van meer objectiviteit en afstand in de beoordeling.36 Reden daarvoor is dat, hoewel er geen van het bestuur als uitvoerende macht onafhankelijk orgaan het geschil beslecht, de beoordeling wel plaatsvindt door een ander orgaan dan het oorspronkelijke bestuursorgaan dat het besluit genomen heeft. Er bestaat derhalve onafhankelijkheid, in hierboven bedoelde zin, van het bestuursorgaan dat het primaire besluit genomen heeft en partij is in de procedure. Het beroepsorgaan of beter gezegd diens leden zijn niet werkzaam onder verantwoordelijkheid van en maken geen deel uit van het primair beslissende bestuursorgaan. De onafhankelijkheid is nog sterker aanwezig, indien het beroepsorgaan geen onderdeel uitmaakt van hetzelfde openbare lichaam als het bestuursorgaan dat het besluit genomen heeft.37 In de gevallen waarin dat niet zo is, kunnen er immers (politieke) banden tussen het beroepsorgaan en het beslissende bestuursorgaan bestaan. Te denken valt aan de situatie waarin administratief beroep op de gemeenteraad openstaat tegen een besluit van burgemeester en wethouders.38

Naast deze factor, die een sterkere mate van onafhankelijkheid schept dan in de bezwaar-schriftprocedure het geval is, bestaat er nog een factor die een aanvullend element van onafhankelijkheid in het administratief beroep kan bewerkstelligen. Bij of krachtens de wet kan in administratief beroep het horen eveneens worden opgedragen aan een deels onafhankelijke adviescommissie, ingevolge het eerste lid van artikel 7:19 Awb. De instelling van een adviescommissie is niet verplicht, maar is dat geschied, dan bestaat die commissie op grond van het tweede lid uit een of meer leden die geen deel uitmaken of niet werkzaam zijn onder de verantwoordelijkheid van het beroepsorgaan. Dat betekent dat een (in de zin van voornoemde bepaling ingestelde) adviescommissie in administratief beroep altijd één extern lid heeft, maar ook in zijn geheel extern kan zijn. Dat externe lid van de commissie behoeft niet de voorzitter te zijn. Artikel 7:19 Awb schrijft uitsluitend voor dat tenminste één lid onafhankelijk moet zijn. Wellicht ten overvloede merk ik hierbij op dat het ook in de rede ligt dat de leden van de adviescommissie geen banden hebben met het bestuursorgaan dat het bestreden besluit genomen heeft. Dat wil zeggen dat zij niet werkzaam mogen zijn bij of deel uit mogen maken van het primair beslissende bestuursorgaan. Mij is niet bekend of uit onderzoek gebleken is dat adviescommissies zich in administratief beroep, evenals in bezwaar, vooral beperken tot de juridische aspecten in de beoordeling van het voorliggende besluit en beroep. Voorstelbaar is dat zulks het geval is te meer omdat administratief beroepsorganen, vanwege de decentralisatiegedachte, zelf al terughoudend zijn te treden in de beleidsoverwegingen van het primair beslissende bestuursorgaan (zeker indien het beroepsorgaan behoort tot een ander openbaar lichaam).39 De toelichting op artikel 7:19 Awb wijst er ook op dat het belang van het administratief beroep schuilt in de omstandigheid dat een hoger bestuursorgaan de zaak beoordeelt. Dit voordeel zou voor een groot deel verdwijnen, indien een geheel of gedeeltelijk externe commissie hoort en de voorbereiding van die beslissing grotendeels door de adviescommissie plaatsvindt. Om die reden is het vereiste opgenomen dat de wet daarin rechtstreeks of via delegatie behoort te voorzien.40 In dit opzicht is derhalve het toezichtkarakter van het administratief beroep ook een factor van belang die lijnrecht tegenover de (gewenste) mate van onafhankelijkheid van de adviescommissie en de procedure staat in de afweging of instelling van een dergelijke commissie gewenst is.

Voor de aanstelling en het ontslag van de leden van de adviescommissie geldt hetzelfde als hiervoor betoogd is over de leden van de adviescommissie in bezwaar. Belangrijk verschil is wel dat de adviescommissie in elk geval niet adviseert aan het bestuursorgaan dat het bestreden besluit genomen heeft, maar aan het beroepsorgaan, waardoor er wellicht minder noodzaak bestaat (vanuit onafhankelijkheidsoogpunt) de aanstelling en ontslag van de commissieleden wettelijk te regelen.

In vergelijking tot de bezwaarschriftprocedure is de onafhankelijkheid van de adviescommissie van het orgaan dat de beslissing in de procedure moet nemen, als waarborg voor objectieve besluitvorming, derhalve minder ver doorgevoerd. De wet vereist niet dat de voorzitter extern is, maar uitsluitend dat een of meer leden van de commissie dat zijn. Dat hangt samen met het karakter van die procedure en de omstandigheid dat een ander (hoger) bestuursorgaan de herbeoordeling van het besluit verricht. De adviescommissie staat echter, gelet daarop, al in een verder verwijderd verband van het in primo beslissende bestuursorgaan. In totaliteit bezien is er derhalve sprake van een ruimere onafhankelijkheid in administratief beroep in vergelijking tot de bezwaarschriftprocedure, omdat bovenop de (al aanwezige) hogere mate van onafhankelijkheid van het beroepsorgaan zelf (ten opzichte van het in primo beslissende bestuursorgaan), ook nog eens een deels of geheel externe adviescommissie kan worden ingesteld die geen (of beperkte) banden heeft met het beroepsorgaan. Ook in administratief beroep is uiteindelijk echter ook sprake van een beperkte mate van onafhankelijkheid die niet gelijk gesteld kan worden met de van de rechter geëiste onafhankelijkheid. De meest vergaande mate van onafhankelijkheid kan worden bereikt door een geheel externe adviescommissie in te stellen (indien en voor zover de wet dat mogelijk maakt). Daar staat echter tegenover dat zulks voor een groot deel afbreuk doet aan het doel van het openstellen van administratief beroep: een (tevens beleidsmatige) beoordeling door een hoger beroepsorgaan. Indien evenwel een gedeeltelijk externe adviescommissie wenselijk wordt geacht vanwege de onafhankelijkheid en objectiviteit van de besluitvorming als ook equality of arms (waarop ik ben ingegaan in paragraaf 5.3.5), kan een evenwicht tussen deze belangen bereikt worden door een lid van het beroepsorgaan (of een ambtenaar werkzaam bij of onder de verantwoordelijkheid van dat orgaan) deel te laten nemen in de adviescommissie.41 Naargelang als functie van het administratief beroep (in overwegende mate) de rechtsbeschermingsfunctie of de toezichtfunctie wordt gezien, wordt echter de instelling van een adviescommissie en het externe karakter daarvan wenselijk of juist niet wenselijk geacht.

In tegenstelling tot de indruk die wellicht op grond van het bovenstaande is ontstaan, is de instelling van een adviescommissie, die aan de vereisten zoals neergelegd in de artikelen 7:13 en 7:19 Awb voldoet, niet verplicht. Dat betekent ook dat, indien het bestuursorgaan een adviescommissie inschakelt, in bezwaar de voorzitter ervan niet onafhankelijk behoeft te zijn. De instelling van een interne adviescommissie levert geen strijd op met voornoemde bepalingen en heeft rechtens geen consequenties. Wordt echter voorzien in een adviescommissie met een onafhankelijke voorzitter en twee andere leden of een of meer onafhankelijke leden, dan gelden de in artikel 7:13 Awb neergelegde eisen. De eisen in de Awb hebben echter geen betrekking op de onafhankelijkheid van de adviescommissie. Een zekere mate van onafhankelijkheid is uitsluitend vereist voor de toepasselijkheid van de overige en andersoortige eisen, die voortvloeien uit die bepalingen. Schending van die eisen leidt tot vernietiging van het besluit op bezwaar of tot toepassing van artikel 6:22 Awb.42 Vanwege de formulering van artikel 7:13, eerste lid, Awb leidt gebrek aan onafhankelijkheid van de adviescommissie derhalve niet tot een vernietiging van het besluit op bezwaar, maar uitsluitend tot niet-toepasselijkheid van artikel 7:13 Awb. Voor administratief beroep geldt dat het beroepsorgaan zelf hoort en alleen een deels externe adviescommissie mag inschakelen, voor zover de wet daartoe de mogelijkheid biedt. Het beroepsorgaan kan het horen opdragen aan een interne commissie of een medewerker. Dat is geoorloofd en levert geen schending op van artikel 7:19 Awb (maar wellicht een bijzondere wettelijke regeling).

Het vereiste van onafhankelijkheid heeft voor bestuurlijke voorprocedures een beperkte en andere betekenis dan voor de rechter. De onafhankelijkheid die van de rechter geëist wordt, kan nimmer voor het bestuur gelden, voor zover deze bestaat uit onafhankelijkheid van de beide andere staatsmachten, wetgever en uitvoerende macht. Dat is per definitie onmogelijk. De externe of democratische functie die onafhankelijkheid heeft voor rechterlijke instanties, is niet aanwezig en minder noodzakelijk voor de bestuurlijke voorprocedures. Een bepaalde mate van onafhankelijkheid van het bestuursorgaan als partij in de bestuurlijke voorprocedure, in de zin dat personen die bij de procedure betrokken zijn niet werkzaam zijn onder de verantwoordelijkheid van of deel uitmaken van het bestuursorgaan, is in beide voorprocedures echter voorzien. Indien ten behoeve van de beslissing op bezwaar een adviescommissie is ingesteld, dan behoort de voorzitter daarvan onafhankelijk te zijn van het bestuursorgaan. Het doel van die onafhankelijkheideisen in bezwaar is het garanderen van een bepaalde mate van objectiviteit in de besluitvorming. Onafhankelijkheid is derhalve uitsluitend als waarborg voor onpartijdigheid van enige betekenis in de bezwaarschriftprocedure. Die interne werking van de onafhankelijkheideisen, via de band van de onpartijdigheid, kan deels ook in de bezwaarschriftprocedure gerealiseerd worden. Datzelfde geldt voor onafhankelijkheid in administratief beroep. Ofschoon er geen sprake is van onafhankelijkheid van de uitvoerende macht in zijn geheel, functioneert het beroepsorgaan onafhankelijk van het betreffende bestuursorgaan dat partij is in de procedure; dat geldt te meer indien het beroepsorgaan tot een ander openbaar lichaam behoort dan het primair beslissende bestuursorgaan. Daarenboven kan, voor zover daarvoor een wettelijke grondslag bestaat, ook nog een gedeeltelijk of geheel externe adviescommissie worden ingesteld die de mate van onafhankelijkheid verruimt. De vereiste onafhankelijkheid in administratief beroep kan derhalve verdergaan dan die in de bezwaarschriftprocedure.

In beide gevallen zijn derhalve waarborgen voor onafhankelijkheid aanwezig, maar gaan deze op in of hangen deze samen met het onpartijdigheidsbeginsel en de vereisten die daaruit voortvloeien voor de inrichting van de procedure. De onafhankelijkheidseisen in de bestuurlijke voorprocedures staan derhalve ten dienste van de onpartijdigheidseisen. Daarmee hebben deze eisen geen externe werking en is de democratische functie, die deze eisen primair voor rechtspraak hebben, voor de bezwaarschriftprocedure en het administratief beroep te verwaarlozen. Omdat de onafhankelijkheidseisen in de bestuurlijke voorprocedures primair een andere functie hebben als de onafhankelijkheidseisen voor rechterlijke instanties, is er in dat opzicht ook geen sprake van doorwerking van die laatste eisen in bestuurlijke voorprocedures. Dat zou uitsluitend mogelijk zijn voor zover deze eisen beogen onpartijdigheid te waarborgen en interne werking hebben. De instelling van een (gedeeltelijk) onafhankelijke adviescommissie wordt in het algemeen ook gezien als een element waarmee gelijkenis met de procedure voor de rechter, en een daarmee gepaard gaande hogere mate van objectiviteit, te bewerkstelligen. In deze zin werken de onafhankelijkheidseisen derhalve door in de bestuurlijke voorprocedures. De instelling van een (gedeeltelijk) onafhankelijke adviescommissie is echter niet verplicht. Is dat niet geschied, dan kan voor die gevallen ook niet gesproken worden van doorwerking van de rechterlijke onafhankelijkheidseisen in de bestuurlijke voorprocedures. Het onderzoek spitst zich in het onderstaande verder toe op de onpartijdigheid waarbij voor zover nog van belang de onafhankelijkheideisen in dat kader aan bod komen.