6.6.3.0 Introductie

Hoewel de rechtspraak dus een wisselend beeld laat zien, meen ik te bespeuren dat met name de hogere rechtspraak inmiddels lijkt te kiezen voor strikte toepassing van art. 3:39 BW in dier voege dat een vordering tot dooronderhandelen of zelfs tot het toepassen van de wettelijk vereiste vorm, althans bij wijze van hoofdregel, niet kan worden aanvaard indien in het kader van art. 7:2 BW niet aan het schriftelijkheidsvereiste is voldaan.1 Ook de literatuur is niet eenduidig. Ik refereerde reeds aan Huijgen2, maar er zijn ook andere geluiden te horen.3 Merkelijk genuanceerder in dit verband is Breedveld-de Voogd.4 Breedveld-de Voogd plaatst deze discussie (in haar proefschrift behandelt zij voornamelijk het wettelijke vormvoorschrift van art. 7:2 BW) voor een belangrijk gedeelte in de sleutel van de ratio van het vormvereiste. Volgens Breedveld-de Voogd zijn er in grote lijnen voor de wetgever twee verschillende redenen te onderscheiden om een vormvoorschrift voor te schrijven:5 Ter waarborging van de rechtszekerheid en ter bevordering van een goede wilsvorming bij partijen. Ter zake van de vormvereisten die het oog hebben op de rechtszekerheid onderscheid zij nader de vormvoorschriften die probationis causa (ter wille van het bewijs) zijn voorgeschreven en die welke solemnitatis causa (ter wille van de vorm) zijn voorgeschreven. Het verschil is dat bij vormvoorschriften die solemnitatis causa met het oog op de rechtszekerheid zijn voorgeschreven de geldigheid van de rechtshandeling als zodanig in het geding is en niet alleen de vraag op welke wijze het bestaan of de inhoud hiervan moet worden bewezen. In de categorie van vormvoorschriften die solemnitatis causa met het oog op de rechtszekerheid zijn voorgeschreven wordt weer onderscheid gemaakt tussen het waarborgen van de rechtszekerheid in het belang van partijen en in het belang van derden.

Ter zake van de ratio die ziet op de bevordering van een goede wilsvorming bij partijen kan allereerst gedacht worden aan de functie van een vormvoorschrift als bescherming van een partij tegen zichzelf, tegen zijn eigen onberadenheid en overijling.6 Dit wordt ook wel de waarschuwingsfunctie genoemd.7 In de tweede plaats valt onder laatstbedoelde ratio van de goede wilsvorming de bescherming van één der partijen tegen de ander of van beide tegen elkaar. Vormvoorschriften die om deze reden worden voorgeschreven zijn bijv. vaak te vinden in de wettelijke regeling van overeenkomsten, waarbij ervan wordt uitgegaan dat partijen in het sociaal-economisch verkeer een ongelijke machtspositie hebben. Voorbeelden waarbij de ene partij tegen de andere partij wordt beschermd zijn bijv. art. 24 Colportagewet, art. 7:650 lid 2 BW (boetebeding in arbeidsovereenkomst), art. 7:652 lid 2 BW (proeftijd in arbeidsovereenkomst) en art. 7:653 lid 1 BW (non-concurrentiebeding in arbeidsovereenkomst). In de derde plaats onderkent Breedveld-de Voogd onder de ratio van de goede wilsvorming de functie die een vormvoorschrift kan hebben met het oog op het door partijen voorzien van de consequentie van een voorgenomen rechtshandeling en het voorkomen van een onjuiste voorstelling van zaken. Met name wanneer het vormvoorschrift de inschakeling van een deskundige impliceert zal, aldus Breedveld-de Voogd, deze laatste functie van bijzondere betekenis zijn.8

Alvorens in te gaan op de consequenties van deze verschillen in ratio van vormvoorschriften bespreekt Breedveld-de Voogd het gerechtvaardigd vertrouwen in de totstandkoming van enigerlei contract als constitutief vereiste om te komen tot precontractuele aansprakelijkheid.9 In dat kader merkt zij, zich bij wijze van voorbeeld baserend op onderhandelingen over een koopovereenkomst van onroerende zaken, op:

Het lijkt erop alsof Breedveld-de Voogd hier twee verschillende vertrouwenskwesties door elkaar gebruikt. Enerzijds is er het (rechtens relevante) vertrouwen in het bereiken van het tot stand komen van de overeenkomst over de totstandkoming waarvan wordt onderhandeld en anderzijds, zo men wil: als onderdeel daarvan, het eventueel gewekte vertrouwen dat, nadat de consensuele overeenkomst tot stand is gekomen, ook daadwerkelijk aan de afgesproken of voorgeschreven vorm voldaan zal gaan worden. Op grond van hetgeen hiervoor reeds is opgemerkt ter zake van de juridische consequentie van het "inbouwen" van een voorbehoud (namelijk: dat gerechtvaardigd vertrouwen in het uiteindelijke welslagen van de onderhandelingen niet kan postvatten zolang aan het voorbehoud niet is voldaan) volgt reeds dat we hooguit pas aan precontractuele aansprakelijkheid zouden kunnen toekomen indien het voorbehoud mankementen gaat vertonen, bijv. doordat daarvan afstand is gedaan of het recht om daar een beroep op te doen, is verwerkt. Wordt het voorbehoud immers consequent volgehouden, dan kan rechtens relevant vertrouwen in de totstandkoming van de overeenkomst niet postvatten. Is het voorbehoud telkens gerespecteerd, dan betekent dat m.i. dat hooguit nog slechts relevant kan zijn de vervolgvraag of de onderhandelingspartner er wellicht gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat, nadat consensueel overeenstemming is bereikt, deze ook in de daartoe vereiste of overeengekomen vorm zal worden vastgelegd. Dit is echter een vraag van andere orde waarop het antwoord in het licht van het hiervoor besproken Zweedsevrouwarrest bepaald complex is. Natuurlijk is het zo dat indien op enig moment de indruk wordt gewekt dat aan de voorgeschreven of overeengekomen vorm zal worden voldaan, daarmee plotseling ook het rechtens relevante vertrouwen kan ontstaan dat enigerlei contract uit de onderhandelingen zal resulteren. De zaak omdraaien, zoals Breedveld-de Voogd doet, in dier voege dat met het bereiken van de consensuele overeenkomst ook het vertrouwen is gewekt dat enigerlei contract uit de overeenkomst zal resulteren omdat — kort gezegd — alsdan verwacht mag worden dat de onderhandelingspartner dan waarschijnlijk ook wel aan de voorgeschreven vorm zal voldoen, acht ik niet juist. Temeer niet waar het bedongen vormvoorschriften betreft; zoals ik hierna zal uiteenzetten, meen ik dat juist de strekking van bedongen vormvoorschriften er zich wel degelijk tegen zal verzetten dat met het bereiken van de consensuele overeenkomst het vertrouwen gewettigd is dat ook wel aan de vorm voldaan zal worden en dat daarmee de onderhandelingen uiteindelijk succesvol zullen zijn.