4.3.1 Grondslagen van de uitzonderingen

Civielrechtelijke billijkheidsuitzonderingen worden op verschillende grondslagen gemaakt. Die met het ruimste bereik is artikel 6:2 lid 2 BW, waarin de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid is neergelegd.1 Het leerstuk is van toepassing in een groot deel van het civiele recht, hetgeen enerzijds volgt uit de wet, en anderzijds uit jurisprudentie waarin de Hoge Raad het ook van toepassing heeft verklaard op rechtsverhoudingen waarvan dit niet uit de wet volgt (bijvoorbeeld op precontractuele verhoudingen en in verhoudingen tussen ex-echtgenoten). Het leerstuk is pas sinds 1992 in de wet neergelegd. De wetgever heeft hiermee geen nieuw leerstuk in het leven geroepen, maar liet zich inspireren door doctrine en rechtspraak. Hoewel er geen wettelijk voorschrift was dat de rechter de bevoegdheid verleende om vanwege bijzondere omstandigheden een uitzondering te maken, werd in doctrine en rechtspraak steeds sterker gevoeld dat strikte toepassing van wetgeving voor uitzonderlijke gevallen soms niet de juiste beslissing oplevert. In de jaren na de Tweede Wereldoorlog wees de Hoge Raad verschil- lende arresten waarin hij ook in andere gevallen dan rechtsverwerking, bindende partijbeslissingen en adviezen de beperkende werking van de goede trouw aannam, terwijl Meijers deze in dezelfde periode besloot in het nieuw Burgerlijk Wetboek op te nemen. Het in 1992 in werking getreden artikel 6:2 lid 2 BW was daarmee het sluitstuk van een decennialange ontwikkeling in de civielrechtelijke doctrine, rechtspraak en wetgevingspraktijk. Hieruit kan worden afgeleid dat het ontbreken van een wettelijke uitzonderingsbevoegdheid geen beletsel hoeft te zijn voor de ontwikkeling van een belangrijke billijkheidsuitzondering als deze.

Ook uitzonderingen op grond van rechtsmisbruik kunnen sinds 1992 op de wet berusten (art. 3:13 BW).2 Ze waren echter in de jurisprudentie van de Hoge Raad en in de wetenschap al aanvaard. Ook verwijst de Hoge Raad bij uitzonderingen krachtens rechtsmisbruik niet altijd naar de wetsbepalingen hierover, zelfs niet als zij wel van toepassing zijn.

Procesrechtelijke uitzonderingen vanwege het recht op een eerlijk proces worden ook op verschillende grondslagen gemaakt: krachtens artikel 94 Gw juncto artikel 6 EVRM, volgens een wettelijk voorschrift dat vanwege die bepalingen is opgenomen, maar ook op ongeschreven gronden.3

Blijkbaar is het voor civielrechtelijke billijkheidsuitzonderingen in zowel het materiële als het procesrecht geen voorwaarde dat zij op een wettelijk voorschrift of een verdragsbepaling kunnen worden gebaseerd. Dit past in Aristoteles’ inzicht dat de uitzonderingsbevoegdheid inherent is aan de rechterlijke taak.

Dit schreef ik eerder al over artikel 6:2 lid 2 BW, net zoals Hesselink deed. Deze bepaling is niet meer dan de explicitering van de rechterlijke taak.4 Dit verklaart dan ook dat de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid tevens wordt toegepast in gevallen waarin dat niet uit de wet volgt. Ik bepleit dat zij in lijn daarmee gaat worden beschouwd als de overkoepelende grondslag voor alle civielrechtelijke (of zelfs ook publiekrechtelijke) billijkheidsuitzonderingen. Hier is al uitgemaakt dat dit in ieder geval een optie is voor uitzonderingen op grond van rechtsmisbruik5 en vanwege het recht op een eerlijk proces.6

Waar dan wel rekening mee dient te worden gehouden, is dat wanneer de rechter niet alleen tot een bepaalde uitzondering op grond van de redelijkheid en billijkheid bevoegd is, maar artikel 94 Gw ertoe verplicht, de constitutionele eisen aan het buiten toepassing laten soepeler zijn.7 Bij uitzonde-ringen op een formele wetsbepaling hoeft dan geen sprake te zijn van door de wetgever niet-verdisconteerde omstandigheden, en bij het niet toepassen van een lagere wetsbepaling hoeft geen terughoudendheid te worden betracht in het geval van reeds verdisconteerde omstandigheden (hoewel dan geen sprake is van een billijkheidsuitzondering).

Op grond van dit alles is het nut van hardheidsclausules als artikel 127a lid 3 Rv eigenlijk beperkt: de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid is voldoende grondslag voor elke billijkheidsuitzondering. Bovendien is zelfs het belang van het leerstuk van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid relatief: de uitzonderingsbevoegdheid is inherent aan de rechterlijke taak om wetgeving toe te passen, geheel in lijn met het aristotelische inzicht. Maar gezien de discussies die in de doctrine zijn gevoerd over de vraag of de rechter die taak wel heeft, is het goed dat de wetgever dit met artikel 6:2 lid 2 BW buiten twijfel heeft gesteld. En ook hardheidsclausules scheppen duidelijkheid, zeker omdat zij een aanwijzing zijn in welke gevallen volgens de wetgever de uitoefening van de rechterlijke uitzonderingsbevoegdheid wenselijk zou kunnen zijn.