4.3.3 De constitutionele eisen aan uitzonderingen in het civiele recht

In het vorige hoofdstuk zijn de constitutionele eisen aan billijkheidsuitzonderingen aan de orde gesteld.1 Omdat zij eisen zijn hebben ze een andere rol dan de hiervoor beschreven contra-indicaties. Hieronder wordt beschreven hoe de eisen in de civielrechtelijke jurisprudentie over uitzonderingen herkenbaar zijn.

Het staatsrechtelijke uitgangspunt dat tekstueel toepasselijke wetgeving behoort te worden toegepast,2 blijkt ook uit de civielrechtelijke beslissingen over uitzonderingen.3 De Hoge Raad en de doctrine hebben de uitzonderlijkheid afgeleid uit de formulering van artikel 6:2 lid 2 BW (‘onaanvaardbaar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid’).4 Ook aan uitzonderingen vanwege rechtsmisbruik worden zware eisen gesteld, omdat het met het oog op rechtszekerheid (van de rechthebbende, maar vooral ook van derden) belangrijk is dat een rechthebbende een wettelijke bevoegdheid in beginsel kan uitoefenen.5 Uitzonderingen op het griffierecht vanwege niet-tijdig betalen mogen volgens artikel 127a lid 3 Rv slechts worden gemaakt bij een onbillijkheid ‘van overwegende aard’.6 De hardheidsclausule is opgesteld voor bijzondere, voor de wetgever niet-voorzienbare gevallen, en de Hoge Raad aanvaardt toepassing ervan slechts in beperkte gevallen. Bij uitzonderingen op rechtsmiddelverboden is de Hoge Raad ook streng: ze mogen slechts worden gemaakt bij ‘schending van een zo fundamenteel rechtsbeginsel dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet meer kan worden gesproken’, wat vooralsnog slechts inhoudt bij schending van het beginsel van hoor en wederhoor.7 Over rechtsmiddeltermijnen, die van openbare orde zijn, overwoog de Hoge Raad dat deze op rechtszekerheid zien en dat daarom de hoofdregel is dat er strikt de hand aan wordt gehouden.8 Slechts onder bijzondere omstandigheden is ruimte voor een uitzondering.

Voor ongeschreven en wettelijke billijkheidsuitzonderingen op formele wetgeving is slechts plaats als niet-verdisconteerde omstandigheden strikte wetstoepassing zozeer in strijd zouden doen zijn met fundamentele of algemene rechtsbeginselen of (ander) ongeschreven recht, dat toepassing achterwege moet blijven (zoals in Harmonisatiewet en – het civielrechtelijke – Zorgverzekeringswet is afgeleid uit artikel 120 Gw).9 In eerdere rechtspraak over de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid dan het Zorgverzekeringswetarrest werd deze eis nog niet expliciet gesteld, maar hechtte de rechter hieraan wel belang. Zo hadden veel gevallen waarin de Hoge Raad in de jaren 20 en 30 van de vorige eeuw een uitzondering op grond van de goede trouw afwees met elkaar gemeen dat de omstandigheden al door contractspartijen of de wetgever verdisconteerd waren.10 Toen vond de Hoge Raad dat artikel 11 Wet AB in de weg stond aan uitzonderingen in dergelijke gevallen – het toetsingsverbod noemde hij nog niet. De wetsgeschiedenis van het BW geeft aanwijzingen dat artikel 6:2 lid 2 BW werd bedoeld voor niet-verdisconteerde omstandigheden. Ook meer recente rechtspraak over de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid van vóór het Zorgverzekeringswetarrest hecht belang aan niet-verdisconteerde omstandigheden. In de zaak over de werknemer die pas na afloop van de verjaringstermijn op de hoogte was gekomen van zijn gezondheidsschade, hechtte de Hoge Raad er voor de uitzondering op de termijn expliciet belang aan dat niet bleek dat de wetgever zich ook gevallen als deze voor ogen had gesteld.11 Waar wél uitzonderingen worden gemaakt, zijn over het algemeen niet-verdisconteerde omstandigheden waarneembaar. Zo mag worden aangenomen dat toen de wetgever de regel opstelde dat een vordering na een bepaalde termijn verjaart (art. 3:310 lid 1 en 2 BW), hij geen aandacht besteedde aan gevallen waarin de schuldeiser binnen die termijn de vordering in het geheel niet geldend had kunnen maken door aan de schuldenaar toe te rekenen omstandigheden. De Hoge Raad oordeelde dan ook dat in dergelijke gevallen de termijn vanwege de redelijkheid en billijkheid buiten toepassing kan worden gelaten.12

Door het buiten toepassing laten van lagere wetgeving mag volgens de jurisprudentie wél de geldigheid van een voorschrift worden beoordeeld, namelijk bij toetsing aan een fundamenteel of algemeen rechtsbeginsel. Gelet op artikel 11 Wet AB moet de rechter daarbij wel terughoudendheid betrachten. Van een billijkheidsuitzondering is echter slechts sprake bij niet-verdisconteerde omstandigheden. Daarbij is minder terughoudendheid vereist, zolang de rechter dergelijke beslissingen maar beperkt tot uitzonderingsgevallen. Verder behoren uitzonderingen op lagere wetgeving slechts te worden gemaakt als strikte toepassing van een voorschrift zozeer in strijd is met fundamentele of algemene rechtsbeginselen of (ander) ongeschreven recht, dat toepassing achterwege moet blijven. Dat er niet-verdisconteerde omstandigheden zijn is bij het buiten toepassing laten van lagere wetgeving van beperkter belang dan bij formele wetgeving. Waar formele wetgeving immers alléén buiten toepassing mag worden gelaten vanwege niet-verdisconteerde omstandigheden, mogen lagere wettelijke voorschriften dat ook bij reeds verdisconteerde omstandigheden.13 In de in dit hoofdstuk besproken jurisprudentie wordt terughoudendheid in acht genomen, waarschijnlijk doordat de rechter zich houdt aan de onaanvaardbaarheidseis uit artikel 6:2 lid 2 BW, waardoor hij automatisch terughoudend is.

Volgens artikel 94 Gw heeft de rechter de bevoegdheid en de plicht om wettelijke voorschriften buiten toepassing te laten als toepassing onverenigbaar zou zijn met een eenieder verbindende verdragsbepaling. Hieraan is inherent dat de rechter in sommige gevallen het oordeel van de wetgever over verenigbaarheid van (toepassing van) het wettelijke voorschrift met een verdragsbepaling doorkruist. In die zin dwingt artikel 94 Gw de rechter dus niet tot een terughoudende opstelling ten opzichte van de wetgever. Buiten toepassing laten krachtens artikel 94 Gw is een billijkheidsuitzondering wanneer de geldigheid van een wettelijk voorschrift niet wordt aangetast.14 Formele wetsbepalingen mogen ook buiten toepassing worden gelaten vanwege reeds verdisconteerde omstandigheden; lagere wettelijke voorschriften ook zonder de terughoudendheid die artikel 11 Wet AB vraagt bij buiten toepassing laten vanwege reeds verdisconteerde omstandigheden op grond van een fundamenteel rechtsbeginsel. Of een voorschrift dus buiten toepassing wordt gelaten op grond van artikel 94 Gw juncto het recht op een eerlijk proces, of juist zonder dat een eenieder verbindende verdragsbepaling van toepassing is, bepaalt de constitutionele eisen. Ook deze zijn in de in dit hoofdstuk besproken gevallen niet veronachtzaamd.

Conclusie: er zijn geen voorbeelden gevonden van gevallen waarin de constitutionele eisen aan civielrechtelijke uitzonderingen zijn verwaarloosd. De Hoge Raad besteedt hieraan echter niet altijd expliciet aandacht.