HR, 24-06-2022, nr. 21/00370

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 21/00370

Zitting 24 juni 2022

CONCLUSIE

G.R.B. van Peursem

In de zaak

Stichting Autoriteit Financiële Markten

(“AFM”)

adv. F.E. Vermeulen en B.F.L.M. Schim

tegen

1. [verweerder 1]

2. [verweerder 2]

3. [verweerder 3]

(samen: “ [verweerders] ”)

adv. H.J.W. Alt

Deze zaak – en de parallelle zaak 21/00366 – gaat in de kern over wijzigingen in de pensioenovereenkomst tussen AFM en haar werknemers. Een aantal werknemers verzet zich tegen die wijzigingen. Het hof oordeelde dat een deel van de pensioenregeling eenzijdig kon worden gewijzigd door AFM, maar een ander deel niet. Hoewel de uitkomst in materiële zin op het belangrijkste punt van het niet kunnen wijzigen waar sprake is van opgebouwde pensioenrechten in de vorm van onvoorwaardelijke toeslag voor deelnemers in verband met art. 20 Pensioenwet (hierna: Pw) juist voorkomt en het ook dienstig is dat te benadrukken voor het vervolg van deze zaak (en andere zaken, omdat deze problematiek een duidelijk zaaksoverschrijdend karakter heeft en men in pensioenland uitkijkt naar een Hoge Raad oordeel hierover1.), treft een aantal klachten in het principale en incidentele cassatieberoep in mijn analyse (niettemin) doel. Dit betreft in het principale beroep onderdelen 1.2, 1.3, 2.3, 2.4.1, 2.7 en 3.3 (par. 4 van deze conclusie). In het incidentele beroep slagen de onvoorwaardelijke onderdelen 2.1-Ig en h, 2.2-IIb t/m e en in zoverre de voortbouwklacht uit 2.3 voor zover deze zien op de in rov. 3.14 en het dictum afgewezen incidentele inzage (par. 3) en verder de klachten uit onderdeel 2.0 en delen van onderdeel 2.2-Id en in zoverre de voortbouwklacht in onderdeel 2.3 (par. 5).

AFM komt in het principale cassatieberoep met drie onderdelen op tegen het arrest. Het eerste onderdeel bevat klachten gericht tegen het oordeel dat AFM een aantal afspraken niet kon wijzigen gelet op art. 20 Pw. In mijn ogen kon AFM de onvoorwaardelijke toeslag voor deelnemers niet wijzigen, maar de klacht over het oordeel over de voorwaardelijke toeslag voor gewezen deelnemers en gepensioneerden slaagt wel. Het tweede onderdeel komt erop neer dat het hof in rov. 3.8 t/m 3.11 niet kon oordelen dat vier wijzingen in de uitvoeringsovereenkomst niet ten opzichte van [verweerders] als deelnemers konden worden doorgevoerd. Ik meen dat een deel van de klachten in dit onderdeel slaagt, samengevat omdat art. 20 Pw niet de wijziging van financieringsafspraken in de uitvoeringsovereenkomst belet. Met het derde onderdeel richt AFM zich op het dictum, waarin het hof volgens AFM niet de delen kon uitspreken die betrekking hebben op de uitvoeringsovereenkomst. Daarmee lijkt het hof inderdaad in strijd met art. 23 Rv buiten het petitum van [verweerders] te zijn getreden.

[verweerders] hebben (grotendeels onvoorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep ingesteld. Het betreft in de eerste plaats slagende klachten dat het hof buiten de rechtsstrijd is getreden bij het oordeel over het wijzigingsbeding in het pensioenreglement. Na aanvankelijke aarzeling kom ik tot verwerping van de klachten over het oordeel dat AFM een beroep kan doen op het wijzigingsbeding in de arbeidsovereenkomst ondanks het toegespitste wijzigingsbeding in de pensioenovereenkomst. Wel slagen onvoorwaardelijk voorgestelde klachten over het summiere oordeel van het hof over de incidentele inzagevordering ex art. 843a Rv.

Ook de andere incidentele klachten zijn deels terecht voorgesteld: door de individuele belangen van [verweerders] niet mede bepalend te laten zijn voor de vraag hoe gewichtig het belang van AFM bij wijziging van de pensioenovereenkomst was, is de rechtspraak uit het Fair Play I-arrest2.uit 2019 miskend.

1.Feiten3.

1.1 AFM houdt als gedragstoezichthouder toezicht op de financiële markten: sparen, beleggen, verzekeren en lenen.

1.2 [verweerders] zijn op basis van een arbeidsovereenkomst werkzaam voor AFM, in de functie van senior toezichthouder. [verweerder 1] , geboren [geboortedatum] 1967, is in dienst sinds 1 september 2006, [verweerder 2] , geboren [geboortedatum] 1982, is in dienst sinds 1 maart 2013 en [verweerder 3] , geboren op [geboortedatum] 1972, is in dienst sinds 15 maart 2013.

1.3 In art. 4 van de arbeidsovereenkomst van [verweerders] is bepaald dat [verweerders] deelnemen aan de collectieve pensioenregeling. De voorwaarden van deze regeling zijn opgenomen in het Pensioenreglement, dat onderdeel uitmaakt van de Personeelsgids (hierna: de pensioenregeling).

1.4 In art. 8 van de arbeidsovereenkomst van [verweerders] is, voor zover van belang, het volgende bepaald:

“1. De Werknemer heeft kennis genomen van het bepaalde in de Personeelsgids en verklaart daarmee akkoord te gaan. De inhoud van de Personeelsgids wordt geacht onderdeel van deze arbeidsovereenkomst uit te maken.”

1.5 In art. 10 van de arbeidsovereenkomst van [verweerders] is het volgende bepaald:

“1. De Werkgever kan één of meer artikelen van deze arbeidsovereenkomst eenzijdig wijzigen, indien hij daarbij een zwaarwichtig belang heeft.

2. (….).

3. De Werknemer aanvaardt dat de voorwaarden respectievelijk regelingen genoemd in artikel 8 van deze overeenkomst van tijd tot tijd kunnen wijzigen, in welk geval de gewijzigde voorwaarden van toepassing zullen zijn.”

1.6 In art. 25 van de pensioenregeling, zoals die gold tot 1 januari 2016 (hierna Pensioenregeling 2014), is het volgende wijzigingsbeding opgenomen:

“1. Indien in de toekomst de bestaande sociale wetten worden gewijzigd of andere maatregelen met betrekking tot ouderdomspensioen, partnerpensioen en wezenpensioen worden ingevoerd, heeft de werkgever zich het recht voorbehouden om, indien en voor zover dat door de wet wordt afgedwongen, de pensioenregeling aan te passen aan de gewijzigde omstandigheden.

2. Indien uit de wijziging van de pensioenregeling als bedoeld in het eerste lid een vermindering van de pensioenaanspraken voortvloeit, dan zal deze niet meer bedragen dan het bedrag voortvloeiende uit de nieuwe wettelijke voorziening dan wel het bedrag waarmee een reeds bestaande wettelijke voorziening wordt verhoogd, met dien verstande dat deze vermindering slechts dan op de opgebouwde pensioenaanspraken betrekking mag hebben indien en voor zover de nieuwe wettelijke voorziening daarop betrekking heeft en de Pw vermindering van aanspraken toelaat. Opgebouwde pensioenaanspraken worden niet verminderd tenzij dat door de wet wordt afgedwongen. Daarnaast kunnen verminderingen wel plaatsvinden indien de financiële toestand van de stichting daartoe dwingt.

3. Ingeval van een vermindering van aanspraken als bedoeld in lid 2, zullen de hiervoor eventueel geldende wettelijke beperkingen en voorwaarden in acht worden genomen. De vermindering moet plaatsvinden binnen een jaar na de datum van invoeren of verhoging van de wettelijke voorziening.

4. Aan de deelnemers wordt opgave gedaan van de gewijzigde pensioenbedragen. Aanspraken op pensioen, verkregen door eigen bijdragen van deelnemers, zijn onaantastbaar.

5. Wanneer de werkgever het voornemen heeft gebruik te maken van het recht om de premiebetaling te verminderen of te beëindigen in geval van ingrijpende wijziging van omstandigheden zoals bepaald in artikel 12 Pw, deelt hij dit onverwijld schriftelijk mee aan het bestuur en aan degenen wier aanspraak op pensioen of recht op pensioen daardoor wordt getroffen. Het bestuur past dit reglement vervolgens aan aan de gewijzigde omstandigheden. De opgebouwde pensioenaanspraken en pensioenrechten kunnen in dat geval uit hoofde van de omstandigheid zoals beschreven in dit lid niet worden gewijzigd.”

1.7 Van april 2015 tot en met december 2015 heeft het bestuur van AFM met de ondernemingsraad (OR) en de pensioencommissie van de OR overlegd over de voorgenomen wijziging van de arbeidsvoorwaarden, in het bijzonder de pensioenregeling.

1.8 Met een e‑mail van 30 april 2015 heeft de Projectleider Herijking Arbeidsvoorwaarden AFM aan de pensioencommissie van de OR een memo gestuurd met als titel “Pensioenlasten in relatie tot begroting”. Daarin wordt de noodzaak tot het herzien van de pensioenafspraken vanuit het begrotingsperspectief uitgelegd.

1.9 Met een memo van 15 juni 2015 heeft de OR van AFM het eerste voorstel Herijking arbeidsvoorwaarden per 1 januari 2016 ontvangen. Over de vernieuwing van de pensioenregeling heeft AFM onder meer het volgende geschreven:

“Vernieuwing van de pensioenregeling heeft vooral prioriteit in verband met de acute financieringsproblematiek en de onbeheersbaarheid van de kosten van de pensioenregeling. Autonome effecten zoals de ontwikkeling van de rente of nieuwe sterftetafels leiden binnen de huidige pensioenregeling en financieringsafspraken tot een zeer ongewenste volatiliteit in de begroting. Daarnaast vormt de marktconformiteit van de huidige regeling aanleiding om de pensioenregeling te vernieuwen. (…) Vanuit de bijzondere positie van de AFM als toezichthouder is een marktconforme pensioenregeling en premie belangrijk. (…) De huidige regeling loopt daardoor steeds meer uit de pas en wordt steeds minder marktconform. Voor de AFM is daarenboven vooral de huidige kostenvolatiliteit van de pensioenpremie en het effect daarvan op de begroting zeer ongewenst. De huidige regeling wordt gefinancierd door middel van een zuiver kostendekkende premie. Deze is sterk afhankelijk van externe invloeden. Daarnaast komen de kosten van de aanvullende opslagen ter verbetering van de dekkingsgraad van het pensioenfonds en de effecten van aanpassingen in de overlevingstafels volledig voor rekening van de AFM. Samengevat liggen de meeste risico’s ten aanzien van de financiering van de regeling op dit moment bij de werkgever. De huidige praktijk bij andere organisaties is dat deze risico’s voor een groot deel komen te liggen bij de werknemer.”

1.10 Towers Watson (hierna TW) heeft, na kennisneming van de voorstellen van AFM en een Asset Liability Management studie (ALM) van Mercer van 2 juli 2015, op 20 juli 2015 aan de OR geadviseerd over de vraag of (1) de voorgestelde pensioenregeling marktconform is en (2) of de door de werkgever voorgestelde compensatie redelijk is. Aan de hand van de kenmerken van de regeling heeft TW vastgesteld dat de nieuwe pensioenregeling marktconform is, met uitzondering van het voorgestelde nabestaandenpensioen op risicobasis en met de kanttekening dat de voorgestelde werknemersbijdrage (6% van het gemaximeerde pensioensalaris) aan de hoge kant lijkt. Voor de gemiddelde AFM-werknemer van 40 jaar met een salaris van € 70.000,- zouden de kosten voor de pensioenregeling dalen van 33,3% van het salaris in 2015 naar 23,4% van het salaris in 2016. Van die daling van 9,9% zou 2% zijn toe te rekenen aan de overgang van opbouw nabestaandenpensioen naar risico nabestaandenpensioen. De resterende 7,9% is toe te rekenen aan de lagere indexatieverwachting. Daarbij speelt een belangrijke rol wat het effect zal zijn op de reeds opgebouwde pensioenaanspraken.

1.11 Met een memo van 8 september 2015 heeft de OR van AFM een aanvulling ontvangen op het op 14 augustus (niet voor de pensioenregeling) aangepaste voorstel Herijking arbeidsvoorwaarden per 1 januari 2016. Over de vernieuwing van de pensioenregeling heeft AFM onder meer het volgende geschreven:

“Het is voor de AFM van groot belang dat de pensioenregeling wordt vernieuwd in verband met:

- Bestuurbaar en beheersbaar maken van de oplopende kosten voor pensioen door een vaste pensioenpremie vanaf 1-1-2016;

- Beëindigen van boven marktconforme elementen zoals onvoorwaardelijke indexatie en herstelopslag ten behoeve van de externe uitlegbaarheid [met verwijzing naar de brief van het Ministerie van Financiën van 27 augustus 2015 over financiering van pensioenen, zie hierna 1.12, A-G];

- Voorkomen van een overschrijding van de begroting 2015 als gevolg van de hogere voorziening herstelopslag door het nFTK [nieuwe Financiële Toezicht Kader, A-G] bij ongewijzigd beleid.

Het bestuur is van mening dat de voorgenomen nieuwe regeling marktconform is, qua systematiek en hoogte pensioenpremie; dit wordt door externe deskundigen bevestigd. Voor de individuele medewerker houdt het voorstel tot vernieuwing van de pensioenregeling een substantiële versobering in ten opzichte van zijn huidige pensioenregeling en resultaat.(…) De huidige financiële positie van het PFAFM, de nieuwe UFR [Ultimate Forward Rate, A-G] en de strengere rekenregels (nFTK) zorgen ervoor dat overgang van onvoorwaardelijke naar voorwaardelijke indexatie [voor deelnemers, A-G] aanzienlijk is. In een 15-jaars periode daalt het indexatieperspectief van 2% in de huidige naar 0,5% in voorgestelde regeling.”

1.12 In een brief van het Ministerie van Financiën van 27 augustus 2015 aan de voorzitter van AFM, inzake Financiering pensioenen AFM, staat onder meer het volgende geschreven:

“Op 26 juni 2015 spraken wij elkaar over de kostenbeheersing en financiering van de arbeidsvoorwaarden en in het bijzonder de pensioenregeling van de AFM. Tevens is gesproken over de verdere professionalisering van de AFM. Daarbij kwam aan de orde dat de uitgaven van de AFM voor de pensioenregeling dit jaar wederom hoger zijn dan begroot. Gezamenlijk is geconcludeerd is dat u dit jaar de hogere uitgaven zelf binnen uw begroting zult dekken maar dat voor opvolgende begrotingen een dergelijke overschrijding niet meer acceptabel is. In het verleden is al vaker sprake geweest van hogere uitgaven aan pensioenverplichtingen dan was begroot. Dit heeft onder meer geleid tot de brieven van de minister van 23 maart 2011 en 26 maart 2013 (bijlage). Daarin is aan de orde gekomen dat de AFM er bij de invulling van secundaire arbeidsvoorwaarden rekening mee moet houden dat zij wordt gefinancierd door de sector. Daarnaast vervult de AFM een publieke taak. Bovengemiddeld gunstige voorwaarden zijn in dat licht niet op zijn plaats. Na de laatste brief heeft op 31 oktober 2014 nog een gesprek over aanpassing van de pensioenregeling plaatsgevonden met de heer Korte, en is het onderwerp in het voorjaarsoverleg van 2 maart 2015 aan de orde gekomen. Het belang en de urgentie van versobering is daarbij telkens door Financiën benadrukt. In het licht van deze contacten is het niet langer acceptabel dat zich in de toekomst tekorten voordoen vanwege de arbeidsvoorwaarden en pensioenverplichtingen in het bijzonder. De AFM heeft inmiddels een aantal stappen gezet om tot versobering van de arbeidsvoorwaarden, inclusief de pensioenvoorwaarden te komen. Tot op heden zijn er echter onvoldoende concrete resultaten. Voor de beoordeling van de begroting van 2016 is noodzakelijk dat duidelijk wordt welke versoberingen zullen worden doorgevoerd, op welke termijn en welke besparingen dat zal opleveren. Dit is een harde voorwaarde om de begroting voor 2016 te kunnen goedkeuren.”

1.13 Bij brief van 25 november 2015, met als bijlage II “Overzicht Herijking arbeidsvoorwaarden per 1 januari 2016 incl. detailuitwerking versie 16-11-2015”, heeft het bestuur van AFM aan de OR een voorgenomen besluit met instemmingsverzoek voorgelegd. De voorgenomen wijzigingen in de pensioenregeling houden het volgende in:

“7. Pensioenregeling systematiek

• Huidig beleid

DB middelloon

Opbouwpercentage 1,875%

Franchise € 12.642

Actuariële premie ongedempt vermeerderd met opslag indexatie, solvabiliteit herstelopslag en uitvoeringskosten

• Argumentatie

Vernieuwing van de pensioenregeling is voor de AFM noodzakelijk in verband met de acute financieringsproblematiek en de toekomstige beheersbaarheid van de kostenontwikkeling van de pensioenregeling. Autonome effecten zoals de ontwikkeling van de rente of nieuwe sterftetafels leiden binnen de huidige pensioenregeling en financieringsafspraken tot een ongewenste volatiliteit in de begroting. Daarnaast is de regeling niet meer marktconform.

• Wijziging

De nieuwe pensioenregeling wordt per 1-1-2016 gebaseerd op het CDC principe (Collective Defined Contribution).

Werkgever en medewerker spreken gezamenlijk een vast (of maximum) premieniveau af, uitgedrukt in een percentage van de salarissom: vaste pensioenpremie van 25% van de ongemaximeerde loonsom. Deze premie wordt in het pensioenfonds gestort.

Het pensioenfonds berekent jaarlijks de kostendekkende premie. Indien de vaste premie hoger is dan de kostendekkende premie, wordt de geambieerde opbouw uit de pensioenregeling ingekocht. Een eventueel overschot wordt aangewend voor beperking / voorkoming korting jaaropbouw, korting pensioenaanspraken (actieven en gewezen deelnemers) en indexatie van de actieven.

Berekening kostendekkende premie: gedempte premie op basis van reëel verwacht rendement.

Indien de kostendekkende premie hoger is dan de overeengekomen vaste premie, dan wordt de geambieerde pensioenopbouw in dat betreffende jaar zodanig verlaagd dat de kostendekkende premie gelijk is aan de overeengekomen vaste premie.

• Huidig beleid

In 2015 betaalt de medewerker een eigen bijdrage van maximaal 5% van de ongemaximeerde loonsom. De AFM betaalt alle overige kosten.

• Wijziging

In de nieuwe regeling wordt de eigen bijdrage verhoogd naar 6% van de gemaximeerde loonsom gedurende 2016 tot en met 2020.

Vanaf 2021 stapsgewijs (lineair) in 5 jaar naar verhouding 30-70 werknemers-werkgeverspremie van de kostendekkende premie.

• Compensatie-overgangsregeling

Gedurende de eerste 5 jaar bedraagt de eigen bijdrage voor de medewerker in dienst op 31-12-2015 5% van de gemaximeerde loonsom tot 2021.

• Huidig beleid

Onvoorwaardelijke indexatie voor actieven (100% loonindex).

• Wijziging

In de CDC-systematiek wordt de indexatie voorwaardelijk voor actieven en o.b.v. loonindex.

• Compensatie - overgangsregeling

Voor de medewerker in dienst op 31-12-2015 wordt het huidig indexatiebeleid gecontinueerd (onvoorwaardelijk) tot een maximum van 1,5% loonindexatie per jaar gedurende de periode van 2016 tot en met 2025.

• Huidige beleid

Onderdeel van de huidige financieringsafspraken is een herstelopslag van 10% op de premie ten behoeve van een verdere verbetering van de dekkingsgraad tot het niveau van het vereist eigen vermogen wordt bereikt. Dit zou onder het oude FTK in 2017 het geval zijn.

• Wijziging

Herstelopslag wordt per 1-1-2016 niet meer opgenomen in de financieringsafspraken. De vrijval van de (resterende) voorziening komt ter beschikking aan PFAFM in de vorm van een eenmalige afstorting. (Bestuur/OR: afspraak maken over afstorting).

• Nieuw

Bestuur/OR: inrichting en voorwaarden depot inzet bespreking OR en bestuur

• Wijziging

Parameters pensioenregeling staan 5 jaar vast. Bestuur en OR evalueren de financieringsafspraken na 5 jaar met inachtneming van de compensatie-overgangsregeling voor medewerkers in dienst op 31-12-2015 m.b.t. de onvoorwaardelijke indexatiegarantie (zie verder onder punt 9).

• Wijziging

De uitvoeringskosten komen tot een maximum van 700K jaarlijks ten laste van de vaste premie. Eventuele meerkosten komen voor rekening van de werkgever. De maximum hoogte van de uitvoeringskosten wordt jaarlijks geïndexeerd o.b.v. prijsindexatie.”

Op 18 december 2015 hebben het bestuur van AFM en de OR een pensioenakkoord ondertekend. De afspraken uit dit pensioenakkoord treden in de plaats van de afspraken die zijn vastgelegd in het Pensioenreglement 2014 en zullen op zo kort mogelijke termijn nader worden uitgewerkt en vastgelegd in een “Pensioenovereenkomst”.

Bij brief van 21 december 2015 heeft de OR ingestemd met de verzochte wijziging in de arbeidsvoorwaarden in de pensioenregeling. Voor zover van belang staat in de brief van de OR het volgende vermeld:

“(...) De OR benadrukt dat hij instemt op basis van de informatie die hij op collectief niveau heeft verkregen. De OR sluit niet uit - al heeft hij daar ook verder geen nadere informatie over - dat de nu gemaakte collectieve afspraken in bepaalde individuele gevallen onevenredig nadelig voor een individuele werknemer uitwerken. De OR gaat ervan uit dat indien zich dergelijke individuele gevallen voordoen, de AFM zich constructief zal opstellen en zal pogen om in goed onderling overleg tot een oplossing te komen die recht doet aan de specifieke individuele situatie van de betreffende werknemer. (...)

De OR stelt als ontbindende voorwaarde aan de instemming dat de bezwaartermijn voor de individuele medewerkers minimaal 5 weken bedraagt, gerekend vanaf de dagtekening van de individuele wijzigingsbrief die de medewerkers van de AFM gaan ontvangen. (….)

Een tweede voorwaarde aan de instemming is dat medewerkers ruim voor het aflopen van de bezwaartermijn op individueel niveau inzicht kunnen krijgen in de gevolgen van de wijziging van de pensioenregeling. (...)”

In de wijzigingsbrief van 22 december 2015 van AFM die aan de werknemers is gestuurd, onder wie [verweerders] , waarbij als bijlage is gevoegd het in 1.13 genoemde “Overzicht herijking arbeidsvoorwaarden per 1 januari 2016 incl. detailuitwerking versie 16-11-2015”, staat onder meer het volgende vermeld:

“Pensioenregeling per 1-1-2016

Vernieuwing van de pensioenregeling had vooral prioriteit in verband met de acute financieringsproblematiek en de onbeheersbaarheid van de kosten van de pensioenregeling. Autonome effecten zoals de ontwikkeling van de rente of nieuwe sterftetafels leiden binnen de huidige pensioenregeling en financieringsafspraken tot een zeer ongewenste volatiliteit in de begroting. Daarnaast vormde de marktconformiteit van de huidige regeling aanleiding om de pensioenregeling te vernieuwen.”

In de brief is verder een samenvatting van de wijzigingen opgesomd.

Per 1 januari 2016 is de pensioenovereenkomst gewijzigd. AFM heeft met het pensioenfonds ter uitvoering van die nieuwe pensioenovereenkomst een Uitvoeringsovereenkomst 2016 gesloten. Samen worden die overeenkomsten hierna aangeduid als pensioenregeling, al dan niet met de toevoeging 2016.

[verweerders] hebben individueel bij de bezwaarcommissie bezwaar gemaakt tegen de wijziging van de pensioenregeling.

Bij brief van 17 juni 2017 heeft de bezwaarcommissie geoordeeld dat geen sprake is van wijzigingen die in de specifieke situatie van [verweerders] zodanig onredelijk of onbillijk zijn dat op basis daarvan (onderdelen van) de pensioenregeling 2014 in stand zou moeten blijven, dan wel een andere compensatie overgangsmaatregel zou moeten worden getroffen.

2.Procesverloop4.

[verweerders] hebben in eerste aanleg gevorderd AFM te veroordelen tot (i) ongewijzigde voortzetting van de pensioenregeling conform het Pensioenreglement 2014, op straffe van verbeurte van een dwangsom; (ii) betaling van de verschuldigde bedragen conform het Pensioenreglement 2014 die nodig zijn om de achterstand in het pensioen van [verweerders] ongedaan te maken; (iii) betaling aan [verweerders] van de wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW en de wettelijke rente over de nog te betalen (achterstallige) pensioenpremie; (iv) betaling aan [verweerders] van de buitengerechtelijke incassokosten en de proceskosten. AFM heeft verweer gevoerd.

De kantonrechter heeft de vorderingen van [verweerders] afgewezen en hen in de proceskosten veroordeeld. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft AFM een zwaarwichtig belang om tot wijziging van de pensioenregeling te komen. De door [verweerders] gestelde onredelijke uitkomst van de financiële opzet voor hen levert naar het oordeel van de kantonrechter onvoldoende grond op om vast te stellen dat het zwaarwichtige belang van AFM bij wijziging van de pensioenregeling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid zou moeten wijken voor het belang van [verweerders] bij ongewijzigde voortzetting van de regeling. De kantonrechter heeft in dat verband onder andere het volgende overwogen. De met de wijziging van de arbeidsvoorwaarden en de pensioenregeling te bereiken kostenbesparing was gegeven de te verwachten weigering van de minister van Financiën om de begroting van AFM voor 2016 goed te keuren noodzakelijk voor het voortbestaan van AFM. Er is voldoende gebleken dat minder bezwarende maatregelen ontoereikend zijn om de noodzakelijke kostenbesparing te bereiken. Dat het belang van [verweerders] door de wijziging van de pensioenregeling wordt geschaad staat wel vast, maar ook ten behoeve van [verweerders] zijn overgangsmaatregelen getroffen: zo zal hun eigen bijdrage tot tenminste 1 januari 2021 niet hoger zijn dan vóór indiensttreding van [verweerders] is afgesproken bij de eerdere per 1 januari 2006 ingevoerde wijziging van de AFM pensioenregeling en blijft de onvoorwaardelijke indexatiegarantie tijdens het dienstverband gedurende 10 jaar gehandhaafd (gemaximeerd op 1,5%) voor rekening van AFM (bovenop de vaste premie van 25%). Ten slotte heeft AFM een extra eenmalige storting van € 1,7 miljoen verricht aan het pensioenfonds en neemt AFM de uitvoeringskosten boven € 700.000,- voor haar rekening, waardoor het pensioenresultaat van de deelnemers niet onder bovenmatige uitvoeringskosten lijdt. Het effect van die maatregelen is dat niet alle risico’s in de pensioenregeling volledig worden overgeheveld van AFM naar [verweerders] , zoals [verweerders] stellen. [verweerders] kunnen volgens de kantonrechter ook geen argumenten voor hun stellingen ontlenen aan resultaten van de ALM-studie van Mercer van 11 december 2015, de daarop gebaseerde maatman‑berekeningen van december 2015 en januari 2016 en de op basis daarvan aan [verweerders] namens AFM door de AWVN verstrekte berekening van de individuele gevolgen van de wijziging, met onzekerheden zijn omgeven zodat onvoldoende duidelijk kan worden vastgesteld wat de omvang van het nadeel exact is. Er is dus volgens de kantonrechter onvoldoende grond om vast te stellen dat [verweerders] onredelijk zwaar worden getroffen door de wijziging, of dat sprake is van een onevenredig nadeel.

[verweerders] hebben zich in hoger beroep tegen deze beslissing gekeerd en de daaraan ten grondslag gelegde overwegingen onder aanvoering van twee grieven aangevallen. Met de eerste grief betogen [verweerders] dat artikel 7:613 BW niet van toepassing is en AFM dus niet de bevoegdheid had om de pensioenregeling eenzijdig te wijzigen. Met grief 2 betogen [verweerders] dat, indien wel getoetst zou moeten worden aan art. 7:613 BW, de wijziging van pensioenregeling 2014 naar pensioenregeling 2016 niet is toegestaan binnen de grenzen van art. 7:613 BW. Het hof overwoog in het bestreden arrest, voor zover in cassatie nog relevant, het volgende:

3.3 […] [ [verweerders] ] voeren daartoe, kort samengevat, aan dat er geen sprake is van een zodanig zwaarwichtig belang van AFM dat het aangetoonde nadeel van [verweerders] daarvoor moet wijken. Bovendien betogen [verweerders] dat een gedeelte van de wijzigingen voor [verweerders] nadeel oplevert met betrekking tot hun vóór 1 januari opgebouwde pensioenaanspraken, hetgeen nietig is op grond van artikel 20 PW, zodat een gedeelte van de wijzigingen niet geldig is, en daarom, voor zo veel nodig, ongedaan dient te worden gemaakt.

3.4 De toelichting van [verweerders] op grief 1 luidt, kort samengevat, als volgt. De kantonrechter heeft overwogen dat, hoewel de door AFM beoogde wijzigingen niet vallen onder de daartoe opgestelde omschrijvingen van artikel 25 van het Pensioenreglement (dat volgens [verweerders] gebaseerd is op artikel 19 Pw), AFM wel een beroep kan doen op het algemene wijzigingsbeding van artikel 7:613 BW zoals opgenomen in de arbeidsovereenkomst. [verweerders] voeren daartegen aan dat een eenzijdig wijzigingsbeding zoals opgenomen in een arbeidsovereenkomst niet zomaar kan worden getransporteerd naar een pensioenovereenkomst. Aangezien partijen wel een eenzijdig wijzigingsbeding als bedoeld in artikel 19 Pw zijn overeengekomen, is de maatstaf die zou gelden bij de beoordeling of een eenzijdige wijziging geoorloofd was indien geen eenzijdig wijzigingsbeding zou zijn overeengekomen, niet relevant.

Naar het oordeel van het hof faalt dit betoog van [verweerders] Het pensioenwijzigingsbeding van artikel 19 Pw is geënt op artikel 7:613 BW. Uit de parlementaire geschiedenis van artikel 19 Pw blijkt dat de tekst van artikel 19 Pw is aangepast om aan te sluiten bij die van artikel 7:613 BW. Een materieel verschil in de toetsingsmaatstaf van artikel 19 Pw en van artikel 7:613 BW is daarmee niet aanwezig. De omstandigheid dat in de pensioenovereenkomst een of meer wijzigingsbedingen zijn opgenomen betekent niet zonder meer daarmee de mogelijkheid tot het eenzijdig wijzigen van de arbeidsvoorwaarde pensioen als bedoeld in artikel 19 PW, respectievelijk 7:613 BW terzijde is gesteld. Daarvan kan alleen sprake zijn als in de pensioenovereenkomst ondubbelzinnig een wijzigingsbeding als bedoeld in artikel 19 PW is opgenomen. In het onderhavige geval bevat artikel 25 Pensioenreglement 2014, waar [verweerders] zich op beroepen, een aantal standaard bedingen die naar het oordeel van het hof alle zijn gebaseerd op de in artikel 12 PW geregelde bevoegdheid van AFM zich bij het sluiten of bij een wijziging van de pensioenovereenkomst het recht voor te behouden de premiebetaling, voor zover deze betrekking heeft op de bijdrage van AFM, te verminderen of te beëindigen in geval van ingrijpende wijziging van omstandigheden. Van een beding als bedoeld in artikel 19 PW is dus geen sprake. Niet in geschil tussen partijen is dat artikel 10 van de arbeidsovereenkomst een eenzijdig wijzigingsbeding inhoudt voor een of meer artikelen van de arbeidsovereenkomst. In artikel 4 van de arbeidsovereenkomst is opname in de pensioenregeling geregeld met verwijzing naar het Pensioenreglement dat onderdeel uitmaakt van de Personeelsgids […]. Artikel 8 van de arbeidsovereenkomst incorporeert de Personeelsgids waarvan de inhoud geacht wordt onderdeel uit te maken van de arbeidsvoorwaarden. Daarmee is naar het oordeel van het hof voldaan aan de eis van artikel 19 PW dat AFM zich de eenzijdige wijzigingsbevoegdheid schriftelijk in de pensioenovereenkomst heeft voorbehouden. Het feit dat artikel 10 lid 1 van de arbeidsovereenkomst alleen refereert aan het zwaarwichtig belang van AFM bij de eenzijdige wijziging en niet tevens vermeldt dat sprake moet zijn van een zodanig zwaarwichtig belang van AFM dat het belang van de werknemer dat door de wijziging zou worden geschaad daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken, maakt niet dat het onderhavige beding niet te kwalificeren is als een eenzijdig wijzigingsbeding als bedoeld in artikel 7:613 BW, respectievelijk artikel 19 PW1. [voetnoot 1 luidt: “In het hierna volgende noemt het hof alleen artikel 7:613 BW, maar bedoelt dan ook artikel 19 PW”, A-G] De conclusie is dat de eerste grief faalt en dat artikel 10 van de arbeidsovereenkomst AFM de bevoegdheid geeft om de pensioenovereenkomst eenzijdig te wijzigen, als bedoeld in artikel 7:613 BW, mits er sprake is van een zodanig zwaarwichtig belang van AFM dat het belang van de werknemers dat door de wijziging zou worden geschaad daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken.

3.5 Grief 2 bevat twee onderdelen. In het eerste onderdeel betogen [verweerders] dat, ook indien getoetst wordt aan de criteria van artikel 7:613 BW, er geen sprake is van een zodanig zwaarwichtig belang aan de zijde van AFM dat het belang van [verweerders] daarvoor zou moeten wijken. In het tweede onderdeel betogen [verweerders] dat waar sprake is van de wijziging van een onvoorwaardelijke naar een voorwaardelijke indexatie, deze wijziging in strijd is met artikel 20 Pw, en daarmee nietig.

3.6 Het hof behandelt eerst het tweede onderdeel van grief 2. Dit onderdeel slaagt. Artikel 20 PW bepaalt dat, in geval van een wijziging van een pensioenovereenkomst, de voor de aanspraakgerechtigden tot het tijdstip van wijziging opgebouwde pensioenaanspraken niet worden gewijzigd, behoudens het bepaalde in de artikelen 76, 78, 83 en 134 PW. Artikel 1 PW definieert “pensioenaanspraak” als het recht op een niet ingegaan pensioen, uitgezonderd overeengekomen voorwaardelijke toeslagverlening. Volgens artikel 95 PW is een toeslag alleen voorwaardelijk indien in de pensioenovereenkomst, de uitvoeringsovereenkomst, het pensioenreglement, de opgaven op grond van (….) alsmede in de overige, persoonlijke, informatieverstrekking over de toeslagverlening door de pensioenuitvoerder een voorwaardelijkheidsverklaring is opgenomen. Tussen partijen is niet in geschil dat de toeslag op basis van de algemene (niet‑incidentele) loonontwikkeling bij AFM over het voorafgaande boekjaar in artikel 9 lid 3 van Pensioenreglement 2014 geen voorwaardelijke toeslag is. Net als de jaarlijkse inkoop van ouderdomspensioen eindigt deze toeslagverlening bij einde van het dienstverband en betaalt AFM jaarlijks een koopsom voor de inkoop van de toeslag. Artikel 1 van Pensioenreglement 2014 definieert de deelnemer als de werknemer, die ingevolge artikel 2 lid 1 deelneemt aan deze pensioenregeling. Volgens artikel 2 lid 3 van Pensioenreglement 2014 eindigt het deelnemerschap bij overlijden, door ingang van het ouderdomspensioen of op de datum waarop de arbeidsovereenkomst eindigt, anders dan door overlijden of pensionering. De tot 1 januari 2016 opgebouwde pensioenaanspraken worden niet gewijzigd, als bedoeld in artikel 20 PW, indien en zo lang (i) artikel 9 lid 3 van Pensioenreglement 2014 van toepassing blijft op de tot 1 januari 2016 opgebouwde pensioenaanspraken zolang [verweerders] in dienst blijven van AFM en dus nog deelnemer is, en (ii) zijn pensioenaanspraken vanaf uitdiensttreding of pensionering worden aangepast op basis van de voorwaardelijke toeslagregeling van artikel 22 van Pensioenreglement 2014. Daarvan zou in het onderhavige geval, gegeven de niet toepasselijkheid van de artikelen 76, 78 en 134 PW, alleen geen sprake zijn in het geval van een collectieve waardeoverdracht als bedoeld in artikel 83 lid 1, onder c, PW door pensioenfonds AFM op verzoek van AFM, die er toe strekt in verband met de collectieve wijziging van de pensioenovereenkomst de waarde van pensioenaanspraken en pensioenrechten aan te wenden bij pensioenfonds AFM overeenkomstig de gewijzigde pensioenovereenkomst. Voor een rechtsgeldige overdracht zou noodzakelijk zijn dat [verweerders] [A-G: hier ontbreekt kennelijk het woordje ‘geen’, mede gelet op het vrijwel gelijkluidende arrest van 3 november 2020 in de verwante zaak gepubliceerd onder ECLI:NL:GHAMS:2020:2929] individueel bezwaar kenbaar hebben gemaakt tegen de waardeoverdracht nadat zij over het voornemen daartoe schriftelijk zouden zijn geïnformeerd. De werknemers zijn niet schriftelijk geïnformeerd over een voornemen tot waardeoverdracht. De conclusie daarvan is dat de gewijzigde toeslagregeling in artikel 22 van Pensioenreglement 2016, als sprake zou zijn van een rechtsgeldige wijziging, alleen van toepassing is op de pensioenaanspraken van [verweerders] opgebouwd vanaf 1 januari 2016, bij gebrek aan interne waardeoverdracht. Het hof zal daarom met toepassing van artikel 20 PW voor recht verklaren dat zo lang het dienstverband van [verweerders] met AFM voortduurt de toeslagregeling in artikel 9 lid 3 van Pensioenreglement 2014 op hun tot 1 januari 2016 opgebouwde pensioenaanspraken, inclusief de verhogingen daarvan uit hoofde van toeslagen als deelnemers, van toepassing blijft en dat vanaf hun uitdiensttreding bij AFM de voorwaardelijke toeslagregeling van artikel 22 Pensioenreglement 2014 van toepassing zal zijn op alle uit hoofde van de pensioenregeling 2014 opgebouwde pensioenaanspraken en pensioenrechten, behoudens het bepaalde in de artikelen 76, 78, 83 en 134 PW. AFM zal worden veroordeeld tot nakoming jegens [verweerders] van de Pensioenovereenkomst 2014 met inachtneming van de verklaring voor recht, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100,- per dag, te rekenen vanaf vier weken na de dag dat dit arrest wordt betekend tot aan de dag van deugdelijke nakoming.

3.7 Het hof komt vervolgens toe aan bespreking van het eerste onderdeel van grief 2, gericht op de toepassing van artikel 7:613 BW door de kantonrechter. […]

3.8 Naar het oordeel van het hof moet bij de beoordeling van het zwaarwichtig belang van AFM bij het verlagen van zijn pensioenlast in toekomstige begrotingen tot 25% van de ongemaximeerde loonsom en het daar tegenover staande belang van de werknemers worden beoordeeld (1) wat de impact is van wijzigingen die van invloed zijn op alle opgebouwde pensioenaanspraken van de werknemers (in de PW gedefinieerd als deelnemers) en gewezen deelnemers en ingegane pensioenrechten van gepensioneerden en (2) wat de impact is van de wijziging van de pensioenovereenkomst op de toekomstige pensioenopbouw voor de werknemers. Het eenzijdig wijzigingsbeding in de arbeidsovereenkomst geldt naar het oordeel van het hof niet per definitie voor wijzigingen die ook gelden voor gewezen deelnemers en gepensioneerden.

3.9 Het hof behandelt daarom eerst de onderdelen van het eerste onderdeel van de tweede grief gericht tegen de wijzigingen in het pensioenakkoord die van invloed zijn op alle tot 2016 opgebouwde pensioenaanspraken van de werknemers en de gewezen deelnemers en ingegane pensioenrechten van gepensioneerden. Dit onderdeel slaagt. […]

Het eenzijdig wijzigingsbeding geldt naar het oordeel van het hof slechts voor wijzigingen in de pensioenovereenkomst met betrekking tot de toekomstige pensioenopbouw voor de werknemers en niet, zoals in het onderhavige geval, voor wijzigingen in de uitvoeringsovereenkomst tussen AFM en haar pensioenfonds die effect hebben op de door gewezen deelnemers en gepensioneerden onder eerdere pensioenovereenkomsten opgebouwde pensioenaanspraken en -rechten. Tussen partijen is niet in geschil dat eenzijdige beëindiging van (1) de herstelpremieverplichting van 10% van de jaarlijkse pensioenpremie, (2) de verplichting om bij te dragen aan kostenoverschrijdingen boven € 700.000,- en (3) de verplichting om bij te storten bij wijzigingen in de grondslagen anders dan de rekenrente, betrekking heeft op opgebouwde pensioenaanspraken en -rechten. De wijziging in 2015 van het nFTK en de UFR leidde als gevolg van de bestaande contractuele afspraken met pensioenfonds AFM tot een extra herstelpremie van € 0,1 miljoen (zonder UFR) of € 0,2 miljoen (met UFR) in 2015 en volgende jaren. Onder de aanname dat de herstelpremieopslagverplichting niet eind 2017 zou eindigen maar pas in 2023 (omdat pas dan het VEV weer gedekt zou zijn door vermogen) verwachtte AFM nog eenmalig een extra dotatie aan haar balansvoorziening te moeten doen van € 6 miljoen (zonder UFR) of € 6,8 miljoen (met UFR). Per saldo zouden de ex-ante (zonder nFTK wijzigingen) begrote netto pensioenlasten van € 7,2 miljoen uitkomen op € 14,6 miljoen (zonder UFR) of € 16,2 miljoen (met UFR), derhalve een ruime verdubbeling van de begrote pensioenkosten in 2015. Het hof concludeert dat hier sprake is van een eenmalige last die het directe gevolg is van de wijziging van het nFTK op de in 2015 bestaande verplichting van AFM tegenover het pensioenfonds AFM en dus los staat van de kosten voor toekomstige pensioenopbouw. Gegeven het feit dat de voorgestelde pensioenovereenkomst gebaseerd is op een beschikbare premie heeft de eenzijdige beëindiging van de herstelpremieopslag, de gegarandeerde bijdrage aan kostenoverschrijdingen boven € 700.000,- en de afschaffing van de verplichting om bij te storten bij wijzigingen in de grondslagen anders dan de rekenrente, in feite alleen effect op de tot 2016 opgebouwde pensioenaanspraken van alle (gewezen) deelnemers en pensioenrechten van gepensioneerden en vergroot de kans op korten of verlaagt de kans op prijsindexatie van die in het verleden onder eerdere pensioenovereenkomsten opgebouwde pensioenaanspraken en pensioenrechten. Dat AFM een zwaarwichtig belang heeft bij deze wijzigingen in de Uitvoeringsovereenkomst 2014 gegeven de brief van het Ministerie van Financiën speelt in deze procedure over de wijziging van de pensioenovereenkomst geen rol en zou door AFM moeten zijn aangekaart in een voorstel aan alle gerechtigden met vóór 2016 opgebouwde pensioenaanspraken en pensioenrechten om hun aanspraken en rechten in te brengen in een nieuwe pensioenregeling met toepassing van artikel 83 Pensioenwet. Slechts wie al dan niet stilzwijgend instemt met de nieuwe pensioenregeling en geen bezwaar maakt tegen de voorgenomen waardeoverdracht naar die nieuwe regeling is daaraan gebonden. Maar dan moeten de procedureregels wel worden gevolgd, inclusief het vragen van een goedkeuring van DNB. In het uiterste geval zou AFM in rechte een beroep kunnen doen op artikel 6:248 BW om tot een eenzijdige wijziging te komen van de Uitvoeringsovereenkomst 2014. Van een beroep op artikel 6:248 BW is noch in eerste aanleg noch in hoger beroep gebleken. Voor wijziging van deze verplichtingen van AFM is de medewerking nodig van alle gerechtigden op pensioen opgebouwd vóór 2016 en kan geen beroep worden gedaan op artikel 7:613 BW respectievelijk artikel 19 PW. Die oudere pensioenovereenkomsten en de ter uitvoering daarvan gesloten uitvoeringsovereenkomsten blijven in beginsel in stand. Zoals het hof al heeft geoordeeld in 3.6 kunnen wijzigingen van de pensioenovereenkomst en de ter uitvoering daarvan

gesloten (gewijzigde) uitvoeringsovereenkomst alleen worden toegepast op reeds opgebouwde pensioenaanspraken door een (interne) waardeoverdracht. Daarvan is niet gebleken. Het hof is dan ook van oordeel dat de Uitvoeringsovereenkomst 2014 in stand is gebleven, zij het beperkt tot alle tot 1 januari 2016 opgebouwde pensioenaanspraken en pensioenrechten en met dien verstande dat de herstelpremie gekoppeld blijft aan de pensioenpremie die AFM betaalt voor toekomstige pensioenopbouw en eindigt in 2023 of eerder als het vereist eigen vermogen in relatie tot de tot 1 januari 2016 opgebouwde pensioenaanspraken door waarden is gedekt. De hierop betrekking hebbende verklaring voor recht zal worden toegewezen en AFM zal worden veroordeeld op straffe van een dwangsom aan de verzochte veroordeling uitvoering te geven.

[verweerders] wijzen er vervolgens op dat ook de in het pensioenakkoord overeengekomen aanwending van de collectief beschikbare premie, volgens de methodiek van de gedempte kostendekkende premie, nadelig is voor alle gerechtigden, omdat een lage premie-inleg maakt dat een pensioenfonds voor het herstel van haar financiële positie afhankelijk wordt van beleggingsresultaten. Zo blijkt uit een overzicht in het jaarverslag 2016 van het pensioenfonds dat de zuivere kostendekkende premie over 2016 € 11.726.000,- bedroeg, de gedempte kostendekkende premie bedroeg € 10.536.000,- en de in het pensioenakkoord overeengekomen minimum premiebodem bedroeg € 10.668.000,-. Op de inkoop van pensioen voor de werknemers wordt dus in 2016 een verlies geleden van € 1.058.000,. Het pensioenfonds treft daarvoor volgens [verweerders] geen verwijt, maar wel AFM, omdat AFM dit in de pensioenovereenkomst met haar werknemers is overeengekomen. AFM verweert zich met de stelling dat een werknemer van deze premiesystematiek juist voordeel heeft, ten koste van slapers en gepensioneerden. Immers, indien bij gegeven hoogte van de vaste premie van een conservatievere premiesystematiek zou worden uitgegaan, dan zou er eerder een korting op de opbouw van nieuwe aanspraken plaatsvinden, terwijl de dekkingsgraad van het fonds daarvan zou profiteren. Anders gezegd, hoe conservatiever de premiesystematiek binnen de CDC-regeling wordt vastgesteld, hoe groter het risico is dat de reglementaire opbouw niet kan plaatsvinden. [verweerders] profiteren zo volgens AFM van een zo volledig mogelijke opbouw. AFM erkent blijkens het voorgaande uitdrukkelijk dat de met het pensioenfonds gemaakte afspraak om de beschikbare premie aan te wenden voor inkoop van pensioen op basis van de regels voor een gedempte premie in plaats van een zuiver kostendekkende premie ten nadele strekt van de gewezen deelnemers en gepensioneerden. Ook voor dat onderdeel van het pensioenakkoord geldt dat eenzijdig wijzigen niet mogelijk is met een beroep op 7:613 BW. Bij de verdere beoordeling neemt het hof dit als uitgangspunt.

3.12 Het hof behandelt, ten slotte, het onderdeel van de tweede grief gericht tegen de wijziging van de pensioenovereenkomst. Dit onderdeel slaagt niet. Het hof volgt AFM dat zij er een zwaarwichtig belang bij had dat de pensioenovereenkomst met de werknemers zou worden aangepast om de door het Ministerie van Financiën geëiste toekomstige beheersbaarheid van de kostenontwikkeling van de pensioenregeling te bewerkstelligen.

[…]

Nu het hof in 3.6 tot en met 3.11 heeft geoordeeld dat [verweerders] (1) hoe dan ook recht houden op onvoorwaardelijke indexatie over hun tot 1 januari 2016 opgebouwde pensioenaanspraken, (2) dat de Uitvoeringsovereenkomst 2014 van kracht blijft voor de tot 1 januari 2016 opgebouwde pensioenaanspraken en -rechten en dat de aanwending van de beschikbare premie op basis van een gedempte premie door het hof zal worden vernietigd, acht het hof voldoende reden om aan te nemen dat de nieuwe pensioenregeling als voorgesteld door AFM per saldo minder negatief zal uitkomen dan door Mercer voorspeld. Het hof komt op basis van alle over en weer aangevoerde feiten en omstandigheden tot het oordeel dat bij de nieuwe pensioenovereenkomst sprake is van een marktconforme pensioentoezegging en dat de belangen van de werknemers bij voortzetting van de Pensioenovereenkomst 2014 moeten wijken voor het zwaarwichtig belang van AFM bij de wijziging. De door [verweerders] aangevoerde individuele nadelen zijn van onvoldoende gewicht om tot een ander oordeel te komen, ook omdat [verweerders] niet hebben aangetoond dat de door de OR bedongen hardheidsclausule op hen van toepassing zou moeten zijn.

Het voorgaande brengt met zich dat het hof de incidentele vordering op de voet van artikel 843a Rv zal afwijzen, enerzijds omdat het hof zich voldoende geïnformeerd acht en anderzijds omdat de gevraagde informatie naar het oordeel van het hof als bijlage II is aangehecht aan het pensioenakkoord.

De conclusie is dat grief 2 gedeeltelijk slaagt. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd. Het hof zal, opnieuw rechtdoende, de thans primair onder I en II ingestelde vordering gedeeltelijk, en de subsidiair onder III en IV ingestelde vordering geheel toewijzen. Als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij zal AFM worden veroordeeld in de proceskosten in beide instanties.

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep;

en opnieuw rechtdoende:

verklaart voor recht dat de eenzijdige wijziging door AFM van de Pensioenregeling 2014 naar de Pensioenregeling 2016, niet rechtsgeldig is geweest voor zover die wijziging betrekking heeft op de premiesystematiek op basis van premiedemping, op de maximering van de bijdrage van AFM in de uitvoeringskosten en op de beëindiging van de onvoorwaardelijke indexatie van de tot 1 januari 2016 opgebouwde pensioenaanspraken, en daarmee in zoverre geen rechtsgevolg heeft gehad;

verklaart voor recht dat de wijziging van Pensioenovereenkomst 2014 nietig is voor wat betreft de afschaffing van de onvoorwaardelijke indexatie van tot 1 januari 2016 opgebouwde pensioenaanspraken;

verklaart voor recht dat de wijziging van de Uitvoeringsovereenkomst 2014 nietig is voor wat betreft de afschaffing van de herstelpremieopslag van 10% van de premie, de vergoeding van de werkelijke uitvoeringskosten die zijn toe te rekenen aan de tot 1 januari 2016 opgebouwde pensioenaanspraken en de verplichting om de extra last voor het pensioenfonds als gevolg van grondslagwijzigingen (anders dan ten gevolge van wijzigingen in de rekenrente) te vergoeden die zijn toe te rekenen aan de voor 1 januari 2016 opgebouwde pensioenaanspraken;

veroordeelt AFM tot nakoming van de Pensioenovereenkomst 2014, de Pensioenovereenkomst 2016, de Uitvoeringsovereenkomst 2014 en de Uitvoeringsovereenkomst 2016 met inachtneming van deze verklaringen voor recht op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100,- per dag, te rekenen vanaf vier weken na betekening van dit arrest en met een maximum van € 50.000,-;

veroordeelt AFM in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van [verweerders] begroot op € 175,31 aan verschotten en € 1.500,- voor salaris en in hoger beroep tot op heden op € 416,01 aan verschotten en € 3.222,- voor salaris;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.”

AFM heeft tijdig cassatie ingesteld. [verweerders] hebben verweer gevoerd en incidenteel cassatieberoep ingesteld, waarop AFM op haar beurt verweer heeft gevoerd. AFM en [verweerders] hebben hun zaak schriftelijk laten toelichten, waarop is gerepliceerd en gedupliceerd.

3. Bespreking subonderdelen 2.1 en 2.2-II en 2.3 (deels) van het incidenteel cassatiemiddel

Ik zie aanleiding te starten met de bespreking van subonderdeel 2.1 van het incidenteel cassatiemiddel. [verweerders] richten daarin (onvoorwaardelijke) klachten tegen rov. 3.4 waarin het hof overweegt dat art. 25 van het pensioenreglement geen wijzigingsbeding als bedoeld in art. 19 Pw is, maar dat deze bepaling (volledig) is gebaseerd op art. 12 Pw. Het hof concludeert verder dat art. 10 van de arbeidsovereenkomst AFM de bevoegdheid geeft om de pensioenovereenkomst eenzijdig te wijzigen. In essentie klagen [verweerders] in subonderdelen 2.1-Ia t/m 2.1-If dat dit onjuist en onbegrijpelijk is, omdat een eenzijdig wijzigingsbeding in een arbeidsovereenkomst niet automatisch een wijzigingsbeding in de zin van art. 19 Pw is, zeker in een geval als dit waarin een (geclausuleerd) wijzigingsbeding in de zin van art. 19 Pw is opgenomen in art. 25 van het pensioenreglement 2014 waar de litigieuze wijzigingen niet onder vallen. In het verlengde hiervan klagen [verweerders] in subonderdeel 2.1-Ig dat het hof buiten het partijdebat is getreden door voorbij te gaan aan een eensluidende uitleg van art. 25 van het pensioenreglement 2014 door partijen en in subonderdeel 2.1-Ih dat de uitleg van het hof dat deze bepaling uit het pensioenreglement is gebaseerd op art. 12 Pw onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd is. Ik start met deze laatste twee subonderdelen. Het gaat bij deze klachten om de volgende passage uit rov. 3.4:

“[…] In het onderhavige geval bevat artikel 25 Pensioenreglement 2014, waar [verweerders] zich op beroepen, een aantal standaard bedingen die naar het oordeel van het hof alle zijn gebaseerd op de in artikel 12 PW geregelde bevoegdheid van AFM zich bij het sluiten of bij een wijziging van de pensioenovereenkomst het recht voor te behouden de premiebetaling, voor zover deze betrekking heeft op de bijdrage van AFM, te verminderen of te beëindigen in geval van ingrijpende wijziging van omstandigheden. Van een beding als bedoeld in artikel 19 PW is dus geen sprake. […]”

Over art. 25 van het pensioenreglement 2014 (zie het citaat in 1.6) en de verhouding tot het eenzijdige wijzigingsbeding uit de arbeidsovereenkomst hebben partijen onder meer het volgende gezegd:

Inleidende dagvaarding ( [verweerders] ):

“41. Artikel 25 van de pensioenregeling 2014, overgelegd als productie 10, bevat een wijzigingsregeling. Hierin staat een aantal specifieke gevallen genoemd waarin de pensioenregeling kan worden gewijzigd. De redenen die AFM noemt voor de wijziging, zijnde de acute financieringsproblematiek en de toekomstige beheersbaarheid van de pensioenregeling, staan hier niet onder vermeld. Als zodanig geldt dat er geen sprake is van een eenzijdig wijzigingsbeding in de zin van artikel 19 PW.”

Conclusie van antwoord (AFM):

“20. Eisers betogen dat er geen sprake is van een op deze zaak toepasbaar eenzijdig wijzigingsbeding. In dat kader wordt verwezen naar artikel 25 van de pensioenregeling 2014, productie 10 bij dagvaarding, waarin een aantal specifieke gevallen wordt genoemd waarin de pensioenregeling kan worden gewijzigd. Het klopt op zich dat de redenen die de AFM voor de wijziging heeft aangevoerd, de acute financieringsproblematiek en de toekomstige beheersbaarheid van de pensioenregeling, daar niet worden vermeld. Evenwel is er sprake van een eenzijdig wijzigingsbeding opgenomen in de arbeidsovereenkomst van eisers. (…) In artikel 10 van de arbeidsovereenkomst staat vermeld dat de werkgever een of meer artikelen van de arbeidsovereenkomst eenzijdig kan wijzigen indien hij daar een zwaarwichtig belang bij heeft. Dit is een rechtsgeldig eenzijdig wijzigingsbeding in de zin van artikel 7:613 BW. Hiermee is de eenzijdige wijzigingsbevoegdheid van de pensioenregeling een gegeven. Immers, de pensioenregeling wordt aangegeven in artikel 4 van de arbeidsovereenkomst. Dit artikel verwijst voor wat betreft het pensioen naar de voorwaarden opgenomen in het pensioenreglement dat onderdeel uitmaakt van de personeelsgids. Pensioen is een arbeidsvoorwaarde en de arbeidsovereenkomst bepaalt dat ingeval van een zwaarwichtig belang de arbeidsvoorwaarden eenzijdig gewijzigd mogen worden. Dat het pensioenreglement een specifiek wijzigingsbeding kent doet daar niet aan af. Leidend te dezen is de arbeidsovereenkomst, met inbegrip van de pensioenovereenkomst, gesloten tussen werkgever en werknemer en deze bevat zoals gesteld een eenzijdig wijzigingsbeding. Voor de materiële rechtsgevolgen is ook niet van belang of een wijziging van de pensioenovereenkomst wordt getoetst aan artikel 19 PW of artikel 7:613 BW. Vgl. Asser/Lutjens 7-XI 2016/503.

(…)

22. Zelfs indien er geen sprake mocht zijn van een rechtsgeldig overeengekomen eenzijdig wijzigingsbeding, dan nog kan er sprake zijn van een eenzijdige wijzigingsbevoegdheid. De AFM verwijst naar HR 11 juli 2008, NJ 2011/185 ( […] /Mammoet), waaruit blijkt dat onder omstandigheden van de werknemer in redelijkheid gevergd kan worden dat hij met een redelijk voorstel van de werkgever strekkende tot een wijziging van de arbeidsvoorwaarden instemt. Dit geldt uiteraard ook voor de arbeidsvoorwaarde pensioen.”

Conclusie van repliek ( [verweerders] ):

“2. Eisers stellen vast dat de AFM in punt 20 van de conclusie van antwoord erkent dat de redenen voor de wijziging die de AFM heeft aangevoerd niet worden genoemd in artikel 25 van de pensioenregeling 2014. De AFM erkent dus hetgeen hierover namens eisers werd gesteld in nummer 41 van de dagvaarding. (…)

4. Eisers zijn van oordeel, ook na het lezen van de conclusie van antwoord, dat de eenzijdige wijziging van de pensioenregeling die de AFM met ingang van 1 januari 2016 heeft doorgevoerd niet rechtsgeldig heeft plaatsgevonden. De wijzigingsbedingen opgenomen in de pensioenregeling 2014 bieden geen mogelijkheid onder de gegeven omstandigheden – vermeende acute financieringsproblematiek en onbeheersbaarheid van de pensioenlasten – eenzijdig te wijzigen. Nu het pensioenreglement een specifieke bepaling kent, kan hieraan bij het wijzigen van deze regeling niet voorbij worden gegaan door gebruik te maken van het algemene eenzijdig wijzigingsbeding als opgenomen in artikel 10 van de arbeidsovereenkomsten. Het beding in de pensioenregeling is specifiek opgesteld voor het wijzigen van de pensioenregeling en heeft als zodanig voorrang op het beding in de arbeidsovereenkomst.

5. Nu geen sprake is van een eenzijdig wijzigingsbeding zal aan de hand van de criteria genoemd in het arrest […] /Mammoet moeten worden getoetst of eenzijdige wijziging is geoorloofd Eisers menen dat er geen gewichtige omstandigheden zijn: van acute financieringsproblematiek en onbeheersbaarheid van de kosten als door de AFM gesteld is geen sprake. Zie hiervoor punt 17 en verder. De oude pensioenregeling was bovendien marktconform. Zie hiervoor punt 32 en verder, Voorts geldt dat de voorgestelde nieuwe pensioenregeling van de AFM niet redelijk is.

(…)

7. Zelfs als de AFM wel een terecht beroep zou kunnen doen op het eenzijdig wijzigingsbeding als opgenomen in de arbeidsovereenkomst, dan geldt dat de AFM geen zodanig zwaarwichtig belang heeft dat het belang van eisers bij voortzetting van de pensioenregeling voor dat belang moet wijken. Ook in dat geval had de AFM de pensioenregeling niet eenzijdig mogen wijzigen.

(…)

12. Het pensioenreglement 2014 bevat in artikel 25 een eenzijdig wijzigingsbeding in de zin van artikel 19 Pw. Deze bepaling geeft de AFM de mogelijkheid de pensioenregeling in een beperkt aantal situaties aan te passen aan de gewijzigde omstandigheden. Artikel 25 bepaalt: […]

13. De eenzijdige wijzigingsmogelijkheid van de AFM is dus beperkt tot aanpassing van de regeling in verband met wijziging van sociale wetten of andere maatregelen met betrekking tot de genoemde onderwerpen. Deze situatie doet zich hier niet voor. Als zodanig kan van deze mogelijkheid geen gebruik worden gemaakt.

14. Dat de AFM zich bij wijziging van de pensioenregeling niet kan beroepen op de eenzijdige wijzigingsmogelijkheid als opgenomen in het pensioenreglement wordt door haar in punt 20 van de conclusie van antwoord onderkend. De AFM stelt zich vervolgens op het standpunt dat zij voor het wijzigen van het pensioenreglement ook gebruik kan maken van het eenzijdig wijzigingsbeding als opgenomen in artikel 10 van de arbeidsovereenkomsten van eisers. Dat standpunt kan geen stand houden. Het beding in de pensioenregeling kan niet zomaar opzij worden gezet door een algemeen wijzigingsbeding in de arbeidsovereenkomst. Dit wijzigingsbeding is specifiek opgesteld voor wijzigingen van deze regeling en heeft dan ook voorrang op de algemene bepaling in de arbeidsovereenkomst. Zou dit anders zijn, dan zou een dergelijk eenzijdig wijzigingsbeding in de pensioenregeling zinloos zijn.”

Conclusie van dupliek (AFM)5.:

“Eenzijdig wijzigingsbeding

(…)

4. De AFM blijft bij haar standpunt dat de eenzijdige wijziging wel degelijk doorgevoerd kon worden op basis van het in de arbeidsovereenkomst opgenomen eenzijdig wijzigingsbeding.

5. Een wijzigingsbeding in een pensioenreglement heeft ook een andere strekking. Het pensioenreglement regelt immers (primair) de verhouding tussen de pensioenuitvoerder en de deelnemer. Dit blijkt ook uit de definitie van pensioenreglement in artikel 1 Pw: (…). Het pensioenreglement wordt dus niet opgesteld door de werkgever maar door de pensioenuitvoerder.

6. Dat in artikel 25 van het pensioenreglement 2014 wordt gerefereerd aan een door de werkgever gemaakt “voorbehoud de pensioenregeling aan te passen indien en voor zover dat door de wet wordt afgedwongen” doet daar niet aan af. De formulering in het pensioenreglement is ook de gebruikelijke formulering en laat onverlet dat er, in aanvulling daarop, ook sprake kan zijn van een eenzijdige wijzigingsbevoegdheid opgenomen in de individuele arbeidsovereenkomst.

7. Het gaat bij de onderhavige wijziging om een wijziging in de tussen de werkgever en werknemer gemaakte afspraak, derhalve de pensioenovereenkomst, en de wijzigingsbevoegdheid vloeit daarbij voort uit de afspraak tussen werkgever en werknemer zoals gemaakt in de arbeidsovereenkomst.

8. De conclusie is derhalve dat er wel degelijk een beroep kan worden gedaan op het eenzijdig wijzigingsbeding, in welk kader uiteraard tussen partijen niet ter discussie staat dat er sprake moet zijn van een zwaarwichtig belang van de zijde van de AFM.”

Memorie van grieven ( [verweerders] ):

“35. Bekeken moet derhalve worden of AFM met [verweerders] in de pensioenovereenkomst een eenzijdig wijzigingsbeding als bedoeld in artikel 19 PW is overeengekomen. Dat is het geval, en wel in artikel 25 lid 1 Pensioenreglement. Partijen hebben de inhoud van het eenzijdig wijzigingsbeding als bedoeld in artikel 19 PW, in artikel 25 lid 1 Pensioenreglement contractueel nader ingekaderd. In artikel 25 lid 1 Pensioenreglement is benoemd in welke gevallen de werkgever de pensioenovereenkomst eenzijdig mag wijzigen.

(…)

38. Partijen zijn overeengekomen dat indien een situatie als omschreven in artikel 25 lid 1 pensioenreglement zich voordoet, AFM de bevoegdheid heeft om de pensioenovereenkomst met [verweerders] eenzijdig te wijzigen. Indien zich niet een situatie als omschreven in artikel 25 lid 1 Pensioenreglement [voordoet], heeft AFM die bevoegdheid niet.

39. Het bovenstaande volgt uit een uitleg naar objectieve maatstaven van het Pensioenreglement. Een pensioenreglement moet naar objectieve maatstaven worden uitgelegd, omdat een pensioenreglement naar zijn aard bestemd is om de rechtspositie van een groot aantal derden te regelen, terwijl die derden – waaronder [verweerders] – niet betrokken zijn geweest bij de aanloop naar de totstandkoming van de tekst van het pensioenreglement. (vt. 10 verwijst naar HR 29 februari 2004, LJN AO1427, NJ 2005/493 (DSM/Fox)).

40. Omdat partijen wel een eenzijdig wijzigingsbeding in de pensioenovereenkomst zijn overeengekomen, is de maatstaf die zou gelden bij de beoordeling of een eenzijdige wijziging geoorloofd was indien geen eenzijdig wijzigingsbeding zou zijn overeengekomen, niet relevant.

41. De conclusie is daarmee dat de eenzijdige wijziging van de pensioenovereenkomst door AFM per 1 januari 2016 strijdig was met artikel 25 lid 1 Pensioenreglement. Daarmee heeft deze eenzijdige wijziging geen rechtsgevolg gehad. De vordering van [verweerders] in hoger beroep moet worden toegewezen.”

Memorie van antwoord (AFM)

1. In deze procedure gaat het in de kern om de vraag of de AFM bevoegd was de pensioenovereenkomst met [verweerders] eenzijdig te wijzigen op grond van het in de arbeidsovereenkomst met [verweerders] opgenomen eenzijdig wijzigingsbeding in de zin van artikel 7:613 BW. [verweerders] is (naar de kantonrechter oordeelde: ten onrechte) van mening dat de AFM de pensioenovereenkomst niet eenzijdig mocht wijzigen. Het standpunt van de AFM is dat zij op grond van de betreffende bepaling in de arbeidsovereenkomst wel gerechtigd was de pensioenovereenkomst te wijzigen.

2. De memorie van grieven komt de facto neer op twee stellingen:

3. a. ten onrechte heeft de kantonrechter het beroep van de AFM op het eenzijdig wijzigingsbeding van artikel 10 van de arbeidsovereenkomst gehonoreerd, zulks niettegenstaande het feit dat de pensioenregeling een specifiek wijzigingsbeding (artikel 25) kent in de zin van artikel 19 PW (…).

II. GRIEF 1

14. Grief 1 heeft betrekking op de rechtsoverwegingen 6 t/m 11 van het vonnis van de kantonrechter (…). Deze rechtsoverwegingen komen er, kortweg gezegd, op neer dat het eenzijdig wijzigingsbeding in artikel 10 lid 1 van de arbeidsovereenkomst ook van toepassing is op een eenzijdige wijziging van de pensioenregeling. Het bepaalde in het pensioenreglement met betrekking tot een eenzijdige wijziging van de pensioenregeling staat daar niet aan in de weg.

15. De AFM handhaaft haar standpunt dat zij de eenzijdige wijziging in de pensioenregeling en opzichte van [verweerders] wel degelijk kon doorvoeren op grond van het in de arbeidsovereenkomst opgenomen eenzijdig wijzigingsbeding. Dat artikel 10 lid 1 van de arbeidsovereenkomst spreekt over een eenzijdige wijziging van de arbeidsovereenkomst en niet over een wijziging van de pensioenovereenkomst (zoals [verweerders] betoogt in nr. 29 van de memorie van grieven) maakt dit niet anders. De arbeidsovereenkomst verwijst in artikel 4 immers expliciet naar de pensioenregeling. Zoals bij conclusie van antwoord gesteld heeft pensioen te gelden als een arbeidsvoorwaarde die onderdeel vormt van de arbeidsovereenkomst.

16. De verwijzing in nr. 31 naar het ECN-arrest van de Hoge Raad uit 2013 snijdt geen hout. Het ECN-arrest betreft de positie van een ex-werknemer en ziet op het vraagstuk van de uitgewerkte rechtsverhouding. Het arrest als zodanig zegt niets over de rechtsvraag welk eenzijdig wijzigingsbeding voorrang heeft indien er sprake is van zowel een eenzijdig wijzigingsbeding opgenomen in de arbeidsovereenkomst als een eenzijdig wijzigingsbeding opgenomen in het pensioenreglement. De AFM herhaalt hier de verwijzing naar Asser/Lutjens 7-XI 2016/503 zoals weergegeven in nr. 17 van de conclusie van antwoord [bedoeld is cva 20, A-G]. Het eenzijdig wijzigingsbeding uit artikel 19 PW is derhalve geënt op artikel 7:613 BW. Artikel 7:613 BW geeft de grondslag voor een eenzijdige wijziging van in de arbeidsovereenkomst opgenomen arbeidsvoorwaarden. Eén van die arbeidsvoorwaarden is in casu pensioen, opgenomen in de arbeidsovereenkomst. Indien, zoals in casu het geval is, reeds een artikel 7:613-beding is overeengekomen in de arbeidsovereenkomst heeft artikel 19 PW in de relatie tussen werkgever en werknemer geen zelfstandige betekenis. Slechts voor de personele werkingssfeer is dan artikel 19 PW van belang want de begrippen werkgever en werknemer in de Pensioenwet zijn ruimer. Om die reden wordt een artikel 7:613 BW-beding ook opgenomen in de individuele arbeidsovereenkomst of een arbeidsvoorwaardenreglement dat verwijst naar de individuele arbeidsovereenkomst terwijl een artikel 19 PW-beding wordt opgenomen in het pensioenreglement.

17. Hetgeen onder nr. 39 van de memorie van grieven wordt gesteld met betrekking tot de uitlegregels die gelden bij een pensioenreglement gaat ook niet op. Het gaat hier niet om de uitleg van het pensioenreglement maar de uitleg van de arbeidsovereenkomst. Dit is een rechtstreekse overeenkomst tussen werkgever en werknemer en daar gelden de normale uitlegregels en dus niet de cao-uitlegmethode. Die methode geldt immers alleen voor geschriften en verhoudingen waarvan de aard meebrengt dat bij de uitleg in beginsel objectieve maatstaven centraal dienen te staan. Voor de interpretatie van de eenzijdige wijzigingsbevoegdheid opgenomen in de arbeidsovereenkomst gelden de normale interpretatieregels.

18. Toepassing van de normale interpretatieregels kan tot geen andere conclusie leiden dan dat de AFM zich, rechtsgeldig, de bevoegdheid heeft voorbehouden om de arbeidsvoorwaarden, waaronder nadrukkelijk ook begrepen de pensioenregeling, eenzijdig te wijzigen, uiteraard slechts indien en voor zover zij daarbij een zwaarwichtig belang heeft.” (Onderstreping A-G)

Pleitnota [verweerders]

“4. Met de eerste grief tegen het vonnis van de kantonrechter hebben appellanten betoogd dat AFM niet de bevoegdheid had om de pensioenregeling eenzijdig te wijzigen. In artikel 25 van Pensioenreglement 2014 (productie 3 bij dagvaarding) is een ingekaderd eenzijdig wijzigingsbeding opgenomen. In lid 1 staat dat de werkgever de pensioenregeling mag wijzigen indien de – kort gezegd – bestaande sociale wetten worden gewijzigd of andere overheidsmaatregelen met betrekking tot pensioen worden genomen. Buiten discussie is dat een wijzigingsgrond als genoemd in artikel 25 zich niet heeft voorgedaan.

5. AFM zegt: dan beroepen we ons op het eenzijdig wijzigingsbeding uit de arbeidsovereenkomst. Die redenering zou op kunnen gaan indien artikel 25 Pensioenreglement 2014 er niet zou zijn. Maar dat artikel is er nu juist wel. Indien de redenering van AFM juist zou zijn, zou artikel 25 Pensioenreglement 2014 geen enkele toegevoegde waarde hebben naast artikel 10 arbeidsovereenkomst.”

Pleitnota AFM:

“3. Partijen zijn het erover eens dat sprake is van een eenzijdig wijzigingsbeding opgenomen in het pensioenreglement gebaseerd op art. 19 Pensioenwet en een eenzijdig wijzigingsbeding in de arbeidsovereenkomst op basis van art. 7:613 BW. Partijen verschillen echter van mening over de vraag of de AFM zich kan beroepen op het, ongeclausuleerde, eenzijdig wijzigingsbeding in de arbeidsovereenkomst of (slechts) kan beroepen op het geclausuleerde wijzigingsbeding opgenomen in het pensioenreglement.

4. In eerste instantie heeft de AFM al met kracht van argumenten aangevoerd dat het eenzijdig wijzigingsbeding in artikel 10 lid 1 van de arbeidsovereenkomst ook van toepassing is ingeval van een wijziging van de pensioenovereenkomst. Het wijzigingsbeding in de arbeidsovereenkomst is rechtsgeldig overeengekomen. In nr. 16 van de memorie van antwoord wordt verwezen naar een passage in Asser/Lutjens. Deze verwijzing is inmiddels niet meer correct in verband met een nieuwe editie van Asser/Lutjens 7-XI 2019. De juiste verwijzing moet nu zijn Asser/Lutjens 7-XI 2019/554. Inhoudelijk blijft de verwijzing dezelfde. In de woorden van Asser/Lutjens: “Een zelfstandige betekenis van artikel 19 PW naast artikel 7:613 BW is hierdoor materieel niet aanwezig.”. Wel is de personele werking van artikel 19 PW ruimer omdat het begrip werkgever en werknemer in de Pensioenwet ruimer is maar dat is hier niet relevant. Voor de materieelrechtelijke gevolgen is het echter van geen belang of de wijziging in de pensioenovereenkomst wordt getoetst aan artikel 19 PW of, als een arbeidsvoorwaarde, aan artikel 613 BW

5. Het gegeven dat het wijzigingsbeding opgenomen in het pensioenreglement geclausuleerd is betekent niet dat de AFM geen beroep toekomt op het ongeclausuleerde wijzigingsbeding opgenomen in de arbeidsovereenkomst. De arbeidsovereenkomst, met daarin opgenomen de pensioenovereenkomst en het wijzigingsbeding, is leidend en op geen enkele wijze heeft de AFM de schijn gewekt dat zij haar eenzijdige wijzigingsbevoegdheid (nader) heeft willen clausuleren. In dat kader is ook van belang dat in artikel 10 lid 3 van de arbeidsovereenkomsten met zoveel woorden wordt bepaald: ‘De Werknemer aanvaardt dat de voorwaarden respectievelijk regelingen genoemd in artikel 8 van deze overeenkomst van tijd tot tijd kunnen wijzigen in welk geval de gewijzigde voorwaarden van toepassing zijn.’ Er is dus in het eenzijdig wijziging beding uit de arbeidsovereenkomst nadrukkelijk ook gewezen op de mogelijkheid van eenzijdige wijziging van de onderwerpen genoemd in artikel 8, de Personeelsgids, en artikel 4 bepaalt dat het pensioenreglement onderdeel uitmaakt van de Personeelsgids. (…) [H]et vorenstaande (…) spreekt temeer nu het wijzigingsbeding gebaseerd op artikel 19 PW is neergelegd in het pensioenreglement dat de rechtsverhouding regelt tussen de pensioenuitvoerder en de werknemer. Vergelijk de definitie van pensioenreglement in artikel 1 PW.”

Uit het hiervoor weergegeven partijdebat in feitelijke instanties komt naar voren dat partijen er uiteindelijk althans hierover eens waren, dat art. 25 pensioenreglement 2014 een eenzijdig wijzigingsbeding is in de zin van art. 19 Pw (zij het dat dat wat AFM betreft niet het hele verhaal is en zij betwist dat deze regeling vóór zou gaan op de eenzijdige wijzigingsbevoegdheid die zij zich heeft voorbehouden in de arbeidsovereenkomst, terwijl [verweerders] wel exclusiviteit van art. 25 pensioenreglement bepleiten). De vraag is allereerst of het hof buiten het partijdebat is getreden door in rov. 3.4 te overwegen dat art. 25 pensioenreglement 2014 geen eenzijdig wijzigingsbeding is als bedoeld in art. 19 Pw, maar een premiebetalingsvoorbehoud en (daarmee) een beding als bedoeld in art. 12 Pw. Hoewel dit niet de kern van de zaak is, lijkt mij deze klacht wel doel te treffen.

Onderscheiden moet hier worden tussen uitleg en kwalificatie. Uitleg van een overeenkomst is het vaststellen van de betekenis van de door de contractanten afgelegde verklaringen en dus van de daardoor ontstane rechtsgevolgen6.. De inhoud van de overeenkomst wordt zo vastgesteld. Vervolgens kan worden beoordeeld of (een beding in) de overeenkomst kwalificeert als een beding bedoeld in een wettelijke bepaling7..

In dit geval heeft het hof art. 25 pensioenreglement 2014 zo uitgelegd dat het geen wijzigingsbeding betreft, maar een betalingsvoorbehoud. Het hof kwalificeert dit beding vervolgens als een voorbehoud volgens art. 12 Pw.

Met de gegeven uitleg is het hof buiten het debat (en daarmee de rechtsstrijd, art. 24 Rv) van partijen getreden. Indien partijen het over een bepaalde uitleg eens zijn, kan de rechter niet zijn eigen afwijkende uitleg aan een beding geven8.. Doet de rechter dat wel, dan treedt hij buiten de rechtsstrijd. Zoals wij zagen, waren partijen het er uiteindelijk op zich over eens dat art. 25 pensioenreglement 2014 een eenzijdig wijzigingsbeding is – en dus geen betalingsvoorbehoud. Dat is iets wezenlijk anders, zoals ook in de parlementaire geschiedenis tot uitdrukking is gebracht9.. De klacht in subonderdeel 2.1-Ig treft volgens mij dan ook doel10.. Bovendien hebben partijen in hoger beroep de volgende overweging van de kantonrechter niet inhoudelijk bestreden11.zodat het hof daarvan had moeten uitgaan12.:

“7. Partijen zijn het erover eens dat de redenen die tot wijziging van de pensioenregeling hebben geleid, niet zijn te kwalificeren als (een van) de gevallen als genoemd in het wijzigingsbeding in artikel 25 van de pensioenregeling. Artikel 25 vindt zijn grondslag in artikel 19 Pensioenwet.”

Daar komt bij dat partijen het erover eens waren dat het wijzigingsbeding kwalificeert als een beding in de zin van art. 19 Pw. Ook indien partijen het eens zijn over de kwalificatie, treedt de rechter in beginsel buiten de rechtsstrijd wanneer een eigen kwalificatie wordt gegeven (tenzij sprake is van een op grond van de ten processe vaststaande feiten gegeven zuiver rechtsoordeel dat sprake is van een andere kwalificatie)13..

Dit brengt ook mee dat het oordeel van het hof dat deze bepaling gebaseerd zou zijn op art. 12 Pw ontoereikend is gemotiveerd, zoals subonderdeel 2.1-Ih terecht aanvoert. Gebruikmaking van een betalingsvoorbehoud betekent niet dat een pensioenovereenkomst niet eenzijdig gewijzigd kan worden, althans is dat zonder nadere motivering, die niet is gegeven, niet in te zien.

Zodoende staat in deze procedure vast dat art. 25 pensioenreglement 2014 een eenzijdig wijzigingsbeding als bedoeld in art. 19 Pw is. In het licht hiervan bespreek ik de overige klachten in subonderdeel 2.1-I (subonderdelen 2.1-Ia t/m 2.1-If), die erop neerkomen dat art. 10 lid 1 van de arbeidsovereenkomst (een beding als bedoeld in art. 7:613 BW) niet automatisch ook een wijzigingsbeding in de zin van art. 19 Pw is, wanneer al een wijzigingsbeding is opgenomen in het pensioenreglement (zie 3.1). Ik meen uiteindelijk dat deze klachten niet slagen.

De definitie van pensioenovereenkomst14.impliceert dat voor de totstandkoming daarvan een arbeidsovereenkomst (of publiekrechtelijke aanstelling) nodig is15.. Pensioen dat voor werknemers als onderdeel van de arbeidsovereenkomst wordt overeengekomen is een arbeidsvoorwaarde en heeft een beloningskarakter16.. Zonder arbeidsovereenkomst is er in beginsel dus geen pensioenovereenkomst. Het pensioenrecht is, iets breder getrokken, sterk verbonden met het arbeidsrecht17.. Toch wordt de pensioenovereenkomst niet in het BW, maar als benoemde overeenkomst in de Pw geregeld. Hierdoor zijn tal van eigen regels voor de pensioenovereenkomst van toepassing18.. Een belangrijke doelstelling van de Pw is het waarborgen van wat is afgesproken over pensioen19..

Een pensioenovereenkomst is al rechtsgeldig wanneer deze alleen maar een verwijzing inhoudt naar een pensioenreglement. De inhoud van de pensioenovereenkomst wordt dan bepaald door het pensioenreglement dat geacht kan worden in de pensioenovereenkomst te zijn geïncorporeerd20.. Dat is in onze zaak aan de orde. AFM en [verweerders] zijn in art. 4 van de arbeidsovereenkomst overeengekomen dat [verweerders] deelnemen aan de collectieve pensioenregeling en dat de voorwaarden van deze regeling zijn opgenomen in het pensioenreglement, dat onderdeel uitmaakt van de personeelsgids21.. Dat in onze zaak sprake is van een pensioenovereenkomst en wat die overeenkomst op grond van het pensioenreglement inhoudt, is in confesso. Dit volgt ook impliciet uit rov. 3.4 waaruit blijkt dat art. 25 pensioenreglement 2014 deel uitmaakt van de pensioenovereenkomst. Anders dan [verweerders] betogen (procesinleiding 2.1-If), hoefde het hof dit niet nog expliciet vast te stellen voordat het kon toekomen aan de vraag of in de pensioenovereenkomst een wijzigingsbeding in de zin van art. 19 Pw is opgenomen. Dit wetsartikel houdt een specifieke regeling in voor eenzijdige wijziging van de pensioenovereenkomst en luidt als volgt:

“Artikel 19. Wijziging pensioenovereenkomst

Een werkgever kan de pensioenovereenkomst zonder instemming van de werknemer wijzigen indien de bevoegdheid daartoe schriftelijk in de pensioenovereenkomst is opgenomen en er tevens sprake is van een zodanig zwaarwichtig belang van de werkgever dat het belang van de werknemer dat door de wijziging zou worden geschaad daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken.”

De wetgever heeft art. 19 Pw geënt op art. 7:613 BW22.en de tekst van art. 19 Pw is hiermee in lijn gebracht23.. De rechtspraak over ‘zwaarwichtig belang’ in art. 7:613 BW is volgens de regering dan ook van betekenis voor art. 19 Pw24.. Het wetsartikel beschermt de werknemer zodoende, wederom in lijn met art. 7:613 BW25., tegen eenzijdige wijziging door de werkgever met een drempel: dat moet schriftelijk zijn overeengekomen26..

Het hof overweegt – onbestreden in cassatie – direct vóór de passage waarover [verweerders] met succes klagen (zie citaat in 3.1) het volgende:

“[…] De omstandigheid dat in de pensioenovereenkomst een of meer wijzigingsbedingen zijn opgenomen betekent niet zonder meer dat daarmee de mogelijkheid tot het eenzijdig wijzigen van de arbeidsvoorwaarde pensioen als bedoeld in art. 19 PW, respectievelijk 7:613 BW terzijde is gesteld. Daarvan kan alleen sprake zijn als in de pensioenovereenkomst ondubbelzinnig een wijzigingsbeding als bedoeld in artikel 19 PW is opgenomen. […]”

Met [verweerders] (procesinleiding 2.1-Ic) meen ik dat met het woord ‘ondubbelzinnig’ door het hof moet zijn bedoeld het schriftelijkheidsvereiste uit art. 19 Pw. Het hof gaat er dus van uit dat er sprake kan zijn van samenloop van wijzigingsbedingen uit de pensioenovereenkomst en de arbeidsovereenkomst. Hierover is op zich niet geklaagd in cassatie en dit uitgangspunt komt juist voor.

Het pensioenrecht voorziet met art. 19 Pw in een eigen regeling voor eenzijdige wijziging van de pensioenovereenkomst en ook het arbeidsrecht voorziet in art. 7:613 BW in een regeling voor een eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden die voorkomen in de arbeidsovereenkomst. Omdat pensioen een arbeidsvoorwaarde is, brengt dit mee dat wanneer zowel de pensioenovereenkomst als de arbeidsovereenkomst een eenzijdige wijzigingsbepaling bevatten, er sprake kan zijn van samenloop. Er zijn dan meer regels in beginsel naast elkaar van toepassing op één en hetzelfde feitencomplex.

Het is juist dat, zoals het hof in rov. 3.4 overweegt, art. 19 Pw en art. 7:613 BW dezelfde materiële toetsingsnorm (‘zwaarwichtig belang’) bevatten. In zoverre is bij toetsing van wijzigingen aan deze overeenstemmende wetsartikelen dezelfde uitkomst te verwachten27.. Voor zowel art. 19 Pw als art. 7:613 BW geldt een schriftelijkheidsvereiste. De formulering van art. 19 Pw is zo dat het wijzigingsbeding ‘in de pensioenovereenkomst’ moet zijn opgenomen. De wetgever is hierover duidelijk: “Een dergelijk beding is evenwel alleen rechtsgeldig indien het schriftelijk is gemaakt en in de pensioenovereenkomst is opgenomen […]”28.. De tekst van art. 7:613 BW stelt niet de eis dat het wijzigingsbeding in de arbeidsovereenkomst moet zijn opgenomen. Dat staat enigszins op gespannen voet met de toelichting op het amendement waarmee dit vereiste in de wet is gekomen29.. Daarin staat dat het schriftelijkheidsvereiste de rechtszekerheid en kenbaarheid dient en als formeel vereiste moet worden gesteld dat het beding schriftelijk en in de arbeidsovereenkomst zelf is overeengekomen30.. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat om aan het schriftelijkheidsvereiste te voldoen een arbeidsrechtelijk wijzigingsbeding ook kan worden opgenomen in een ander document dan de arbeidsovereenkomst zelf, voor zover dat beding dan geldt voor de voorwaarden in dat andere document31..

In ons geval is voor beide wijzigingsbedingen aan het schriftelijkheidsvereiste voldaan in art. 25 van het pensioenreglement (dat de inhoud van de pensioenovereenkomst weergeeft) en in art. 10 van de arbeidsovereenkomst. Het wijzigingsbeding in het pensioenreglement is geclausuleerd (dat wil zeggen: alleen onder de genoemde omstandigheden van kort gezegd wijziging van sociale wetgeving is wijziging van de pensioenovereenkomst mogelijk32.) en het wijzigingsbeding in de arbeidsovereenkomst is ongeclausuleerd.

Bij eerste beschouwing lijkt deze clausulering in het pensioenreglement uit te wijzen dat wijziging van de pensioenovereenkomst door AFM in andere omstandigheden dan genoemd in deze bepaling niet mogelijk is en dus voor die wijzigingen geen schriftelijk beding voorhanden is in de pensioenovereenkomst. Maar de vraag dringt zich meteen op of hier exclusiviteit bedoeld is in die zin, dat deze bepaling de wijzigingsbevoegdheid uit de arbeidsovereenkomst zou uitsluiten als het gaat om de arbeidsvoorwaarde pensioen. Ik denk uiteindelijk niet dat dat zo moet worden gezien en kom daartoe als volgt.

Aanvankelijk leek mij daar wel iets voor te zeggen en zodoende een soort arbeidsvoorwaardelijke variant op te gaan van het adagium lex specialis derogat legi generali Castermans en Krans33.zetten in hun monografie over samenloop uiteen dat de verhouding tussen een bijzondere en algemene regel niet automatisch exclusieve werking voor de bijzondere regel meebrengt in het moderne privaatrecht in Nederland. Integendeel. Dat moet bij iedere rechtsregel afzonderlijk worden nagegaan. Vertrouwd geraakt met de lex specialis regel, is dat enigszins verrassend. Ik ben geen literatuur of rechtspraak tegen gekomen waarin de verhouding art. 19 Pw en art. 7:613 BW voorrang voor de eerste bepaling wordt bepleit of waarin dat al is uitgemaakt. Te bepleiten valt op zich dat uit de aard van art. 19 Pw voortvloeit dat deze eenzijdige wijzigingsbevoegdheid in geval van de arbeidsvoorwaarde pensioen voorrang verdient, omdat anders de strekking van de Pw geweld aan zou worden gedaan34.. Een zich opdringende gedachte is of in deze zaak niet zowel art. 25 pensioenreglement als art. 10 lid 1 van de arbeidsovereenkomst voor wat betreft de arbeidsvoorwaarde pensioen gezien kunnen worden als een wijzigingsbeding in de zin van art. 19 Pw die vervolgens naast elkaar van toepassing zijn. De wijzigingsbevoegdheid in het pensioenreglement is heel specifiek toegesneden op wijzigingen die noodzakelijk worden wegens gewijzigde sociale wetgeving, dus als het ware extern opgelegd. Zoals AFM blijkens het weergegeven partijdebat heeft betoogd, heeft zij niet de schijn gewekt dat zij met deze specifiek op wijziging door veranderde sociale wetgeving ingegeven specifieke wijzigingsbevoegdheid afstand heeft willen doen van haar uitdrukkelijk in de arbeidsovereenkomst voorbehouden eenzijdige wijzigingsbevoegdheid van arbeidsvoorwaarden in meer algemene zin, waaronder expliciet kenbaar de ook de in de Personeelsgids opgenomen pensioenverbintenissen. Te betogen valt dat zo’n “duaal” stelsel het er voor werknemers niet overzichtelijker op maakt, maar op zich “bijten” deze twee wijzigingsbevoegdheden elkaar inhoudelijk niet en is cumulatie in die zin niet bezwaarlijk te noemen: voor wijzigingen die nodig worden vanwege gewijzigde sociale wetgeving kan worden teruggevallen op art. 25 pensioenreglement, voor andere wijzigingen waar de AFM in deze zaak op leunt op het art. 7:613 BW beding uit de arbeidsovereenkomst. Dan kwalificeert art. 10 lid 1 van de arbeidsovereenkomst ook deels als een art. 19 Pw bepaling (vgl. in die zin ook het hof in rov. 3.4) – naast art. 25 van het pensioenreglement. Dat is ook qua inhoudelijke toetsing niet bezwaarlijk, omdat we gezien hebben dat de onderliggende toetsingsmaatstaf (zwaarwichtig belang voor werkgever) uitdrukkelijk gelijk is getrokken. Dat een art. 19 Pw eenzijdig wijzigingsbeding schriftelijk ‘in’ de pensioenovereenkomst moet staan, lijkt mij hier ook al geen hinderpaal, want die pensioenovereenkomst ligt vast in de arbeidsovereenkomst door incorporatie en in die arbeidsovereenkomst is het wijzigingsbeding schriftelijk neergelegd.

Ik acht dit ook maatschappelijk de meest wenselijke uitkomst. De vergrijzingsproblematiek zet al enige tijd pensioenstelsels in Nederland onder zodanige druk, dat deze in de loop der jaren steeds verder versoberd moesten worden om te voorkomen dat deze onbetaalbaar zouden worden. De meeste pensioenstelsels veranderden van eindloonregeling via middelloonregeling naar nog verder versoberde stelsels en het in Nederland bereikte pensioenakkoord dat nu in wetgeving wordt uitgewerkt is de belichaming van deze tendens. Dit is uiteindelijk in het belang van alle werknemers en (toekomstige) gepensioneerden. Er zijn daar wel duidelijke grenzen aan gesteld, zoals art. 20 Pw met betrekking tot bepaalde opgebouwde pensioenaanspraken. Het komt mij voor dat AFM in deze procedure duidelijk heeft gemaakt dat zij haar pensioenregeling (vergaand) diende te versoberen onder druk van deze maatschappelijke ontwikkelingen en het ministerie van financiën dat dreigde met het onthouden van goedkeuring van haar begroting bij gebreke van versobering en zich er vervolgens van heeft verzekerd dat de OR met de voorgenomen versoberingswijzigingen heeft ingestemd uiteindelijk. Zij dacht zich duidelijk een wijzigingsbevoegdheid voor dit soort situaties te hebben voorbehouden in haar arbeidsovereenkomsten. Het gaat in die omstandigheden te ver om een pensioenreglementsbepaling die duidelijk is toegesneden op wijzigingen die uit anderen hoofde noodzakelijk worden doordat sociale wetgeving verandert in zo’n geval exclusief te verklaren, zodat wijzigingen ingegeven door noodzakelijke pensioenversobering met het oog op betaalbaarheid van het stelsel en gelet op wat er in de markt gebeurt, alleen vanwege die in het pensioenreglement opgenomen specifieke regeling voor veranderde sociale wetgeving dan niet meer mogelijk zou zijn, ondanks het art. 7:613 BW beding in de arbeidsovereenkomsten die klaarblijkelijk ook zien op de arbeidsvoorwaarde pensioen. Dat spreekt bij nader inzien niet aan, omdat het maatschappelijk met het oog op stelselbetaalbaar- en houdbaarheid noodzakelijke of wenselijke wijzigingen in pensioenstelsels frustreert.

Dit betekent dat ik de hier tezamen besproken subonderdelen 2.1-Ia t/m f niet zie opgaan. Vanzelfsprekend geldt het omgekeerde, indien niet van cumulatie moet worden uitgegaan, maar van exclusiviteit van art. 25 pensioenreglement ten opzichte van art. 10 lid 1 arbeidsovereenkomst.

Het slagen van de klachten in subonderdeel 2.1g en h betekent niet dat de voortbouwklacht in subonderdeel 2.1-II in zoverre slaagt. Anders dan het subonderdeel aanvoert, is uit de voorgaande bespreking duidelijk dat in mijn ogen wel sprake is van een geldig eenzijdig wijzigingsbeding als bedoeld in art. 19 Pw – beter gezegd: van een tweeledig en elkaar aanvullend wijzigingsbeding in de vorm van art. 25 pensioenreglement en art. 10 lid 1 arbeidsovereenkomst. Daar ketst dit onderdeel op af.

Subonderdeel 2.2-II van het incidenteel cassatieberoep

In dit subonderdeel bestrijden [verweerders] rov. 3.13, waarin het hof overweegt:

“Het voorgaande brengt met zich dat het hof de incidentele vordering op de voet van artikel 843a Rv zal afwijzen, enerzijds omdat het hof zich voldoende geïnformeerd acht en anderzijds omdat de gevraagde informatie naar het oordeel van het hof als bijlage II is aangehecht aan het pensioenakkoord.”

Het oordeel van het hof steunt op twee pijlers (‘enerzijds, anderzijds’). Beide pijlers worden bestreden in het subonderdeel, te beginnen met de vaststelling van het hof dat de gevraagde informatie als bijlage II is aangehecht aan het pensioenakkoord. In subonderdeel 2.2-IIa klagen [verweerders] dat het hof art. 24 Rv en art. 149 Rv heeft miskend, buiten het debat van partijen is getreden en zich schuldig heeft gemaakt aan verboden aanvulling van feiten. AFM heeft niet betoogd dat de gevraagde informatie daar te vinden is.

Deze klacht faalt omdat bijlage II bij het pensioenakkoord door [verweerders] is overgelegd als onderdeel van prod. 2 bij dagvaarding. Het hof kon bij de beoordeling van de stellingen van [verweerders] putten uit deze te zijner kennis gekomen feiten (art. 149 lid 1 Rv) en het stond het hof in beginsel vrij uit de gedingstukken bepaalde conclusies te trekken zonder de feiten ongeoorloofd aan te vullen35..

De klacht in subonderdeel 2.2-IIb houdt in dat het oordeel van het hof ontoereikend is gemotiveerd, omdat niet duidelijk is waarop het hof nu precies het oog heeft met de aanduiding ‘de gevraagde informatie’, onder meer omdat de verzochte aanvangshaalbaarheidstoets niet was aangehecht als bijlage II aan het pensioenakkoord. Deze klacht slaagt.

In het petitum van de memorie van grieven vorderen [verweerders] in het incident “AFM te veroordelen om een afschrift over te leggen van de aanvangshaalbaarheidstoets zoals die door Pensioenfonds AFM is uitgevoerd voorafgaand aan (dan wel naar aanleiding van) de wijziging van Pensioenregeling 2014 naar Pensioenregeling 2016 (…)”. Het gevraagde document is dus de aanvangshaalbaarheidstoets (zie ook MvG 94-105 en plta hb 27). Zonder nadere motivering, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom het hof kennelijk de resultaten van deze toets op één lijn stelt met de toets zelf. Het hof had tenminste dienen aan te geven waarom bijlage II gelijk valt te stellen met het door [verweerders] gevraagde. Dat is hier temeer te verlangen, nu [verweerders] het pensioenakkoord met bijlage II zelf als prod. 2 bij de inleidende dagvaarding in het geding hebben gebracht. Niet valt immers in te zien waarom [verweerders] in die situatie een vordering ex art. 843a Rv zouden willen instellen om ditzelfde document van AFM te verkrijgen. De niet gemotiveerde uitleg van het hof is in dit licht onbegrijpelijk.

Met de rechtsklacht in subonderdeel 2.2-IIc keren [verweerders] zich tegen de tweede pijler onder het hofoordeel. Het hof kon volgens [verweerders] niet de vordering ex art. 843a Rv afwijzen door te overwegen dat het hof zich voldoende geïnformeerd acht.

Ook deze klacht slaagt. Het enkele feit dat het hof zich voldoende geïnformeerd acht, betekent nog niet dat de inzagevordering kan worden afgewezen. Er moet worden onderscheiden tussen art. 22 Rv en art. 843a Rv. Art. 22 Rv is een discretionaire bevoegdheid van de rechter om partijen te bevelen bepaalde op de zaak betrekking hebbende bescheiden over te leggen (of te bevelen bepaalde stellingen toe te lichten). Dit bevel kan de rechter bijvoorbeeld geven als hij zich onvoldoende voorgelicht acht. Anders dan art. 22 Rv is art. 843a Rv voor partijen geschreven36.. Art. 843a Rv geeft een partij recht op inzage indien aan de voorwaarden daarvoor wordt voldaan en de daaraan gestelde beperkingen niet aan inzage in de weg staan. De rechter moet de vordering dan toewijzen37.. Weliswaar verzochten [verweerders] subsidiair om toepassing van art. 22 Rv (MvG 104-105), maar dit betekent niet dat het hof de primaire vordering op grond van art. 843a Rv kan afdoen alsof het een discretionaire bevoegdheid van het hof betreft. Een toetsing aan art. 843a Rv heeft kennelijk niet plaatsgevonden, althans onvoldoende kenbaar.

In zoverre slaagt ook de klacht in subonderdeel 2.2-IId waarin [verweerders] stellen dat het hof onvoldoende heeft onderbouwd waarom ook het verzoek ex art. 843a Rv afgewezen zou moeten worden, indien en voor zover het oordeel van het hof (‘voldoende geïnformeerd’) uitsluitend zou zien op het door [verweerders] subsidiair gedane verzoek.

Ook de klacht in subonderdeel 2.2-IIe slaagt in het kielzog van de vorige klachten, omdat in dit licht en zonder motivering niet valt in te zien waarom ‘het voorgaande’ meebrengt dat de vordering ex art. 843a Rv zou moeten worden afgewezen.

De voortbouwklacht in subonderdeel 2.3 slaagt daarmee voor zover rov. 3.14 en het dictum zien op de afwijzing van de incidentele inzagevordering.

Resumerend slagen van het onvoorwaardelijke deel van het incidentele cassatiemiddel de volgende onderdelen: 2.1-Ig en h, 2.2-IIb t/m e en 2.3 voor zover rov. 3.14 en het dictum zien op afwijzing van de incidenteel gevorderde inzage.

Het principaal cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen, onderverdeeld in subonderdelen. Het eerste onderdeel bevat rechts- en motiveringsklachten gericht tegen rov. 3.6 waarin het hof oordeelt dat AFM de door [verweerders] opgebouwde pensioenaanspraken niet kon wijzigen gelet op art. 20 Pw. Het tweede onderdeel komt erop neer dat het hof in rov. 3.8 t/m 3.11 niet kon oordelen dat vier wijzingen in de uitvoeringsovereenkomst niet ten opzichte van [verweerders] als deelnemers konden worden doorgevoerd. Met het derde onderdeel richt AFM zich tegen het dictum, waarin het hof volgens AFM niet de delen kon uitspreken die betrekking hebben op de uitvoeringsovereenkomst.

Onderdeel 1

Het onderdeel start met een inleidend subonderdeel 1.1 dat geen klacht bevat. In subonderdeel 1.1.1 klaagt AFM dat het hof in rov. 3.6 blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat de in art. 9 lid 3 pensioenreglement 2014 bedoelde toeslagverlening (eindigend bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst) onvoorwaardelijk is, in de zin dat deze kan worden gekwalificeerd als een pensioenaanspraak waarop art. 20 Pw van toepassing is. Deze klacht bespreek ik tezamen met subonderdeel 1.1.3 waarin AFM betoogt dat het hofoordeel in rov. 3.6 onbegrijpelijk is dat niet in geschil is dat in art. 9 lid 3 pensioenreglement 2014 geen voorwaardelijke toeslag is, omdat (A.) de AFM heeft gesteld dat de toeslag een voorwaardelijk element bevat en omdat (B.) de AFM de onvoorwaardelijkheid heeft bestreden door te wijzen op de slotzin van art. 9 lid 3 pensioenreglement 2014.

Op 1 januari 2007 trad de Pw in werking38.. Paragraaf 2.3 van de Pw (‘Wijziging pensioenovereenkomst’) bestaat uit art. 19 en art. 20 die als volgt luiden:

“Artikel 19. Wijziging pensioenovereenkomst

Een werkgever kan de pensioenovereenkomst zonder instemming van de werknemer wijzigen indien de bevoegdheid daartoe schriftelijk in de pensioenovereenkomst is opgenomen en er tevens sprake is van een zodanig zwaarwichtig belang van de werkgever dat het belang van de werknemer dat door de wijziging zou worden geschaad daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken.

Artikel 20. Gevolgen wijziging van een pensioenovereenkomst

In geval van een wijziging van een pensioenovereenkomst worden de voor de aanspraakgerechtigden tot het tijdstip van wijziging opgebouwde pensioenaanspraken niet gewijzigd, behoudens het bepaalde in de artikelen 76, 78, 83 en 134.”

In dit onderdeel staat art. 20 Pw centraal. Dit is een dwingendrechtelijk wijzigingsverbod39.: in beginsel kunnen opgebouwde pensioenaanspraken niet worden gewijzigd door aanpassing van de pensioenovereenkomst. Voor een goed begrip van dit artikel zullen eerst de daarin voorkomende en in art. 1 Pw gedefinieerde begrippen moeten worden geïdentificeerd:

- De pensioenovereenkomst: hetgeen tussen een werkgever en een werknemer is overeengekomen betreffende pensioen.

- Aanspraakgerechtigde: persoon die begunstigde is voor een nog niet ingegaan pensioen.

- Pensioenaanspraak: het recht op een nog niet ingegaan pensioen, uitgezonderd overeengekomen voorwaardelijke toeslagverlening.

Art. 20 Pw blijft overigens bestaan in het voorstel voor de Wet toekomst pensioenen, met als wijzigingen dat ‘voor de aanspraakgerechtigden’ vervalt en ‘opgebouwde pensioenaanspraken’ wordt vervangen door ‘opgebouwde pensioenaanspraken en de pensioenrechten’40..

In onze zaak is niet in geschil dat tussen [verweerders] en de AFM een pensioenovereenkomst is gesloten en dat [verweerders] aanspraakgerechtigden zijn. De pensioenovereenkomst houdt in dit geval een verwijzing in naar het pensioenreglement waarin de inhoud van de overeenkomst staat41.. Partijen verschillen van mening over de vraag of art. 9 lid 3 pensioenreglement 2014 kwalificeert als een pensioenaanspraak (i.d.z.v. art. 20 Pw). Dit is een bepaling over toeslagverlening (ook wel: indexering42.) en luidt – in zijn context weergegeven – als volgt:

“Artikel 9. Ouderdomspensioen

Hoogte jaarlijkse inkoop

1. Voor ieder deelnemersjaar wordt op grond van de pensioenrichtdatum een aanspraak op een jaarlijks ouderdomspensioen toegekend ter grootte van 1,875% van de pensioengrondslag in het desbetreffende deelnemersjaar.

Ploegendienst

2. (…)

Toeslagverlening

3. Op de pensioenaanspraken voor deelnemers wordt jaarlijks (per 1 januari) een toeslag verleend op basis van de algemene (niet-incidentele) loonontwikkeling bij de werkgever over het voorgaande kalenderjaar. Voor deze toeslagverlening is geen reserve gevormd, maar deze wordt door de werkgever voldaan. Het bestuur beslist evenwel jaarlijks in hoeverre pensioenaanspraken worden aangepast.

Samenloop Ouderdomspensioen en loondoorbetaling of wettelijke uitkering ZW/WIA

4. (…)”

De in de bepaling gebruikte term ‘deelnemer’ is gedefinieerd in art. 1 van het pensioenreglement 2014, dat verwijst naar art. 2 lid 1 van dat reglement dat – in zijn context weergegeven – als volgt luidt:

“Artikel 2. Deelnemerschap

1. Deelnemer in de zin van dit pensioenreglement is de door de werkgever aangemelde werknemer met wie een pensioen is overeengekomen waarvan de uitvoering is ondergebracht bij de stichting en die

a. op 31 december 2013 in dienst was en dat aansluitend vanaf 1 januari 2014 is gebleven; of

b. op of na 1 januari 2014 in dienst is getreden.

Aanvang deelnemerschap

2. Het deelnemerschap vangt aan op de dag waarop de werknemer indienst [sic] treedt.

Einde deelnemerschap

3. Het deelnemerschap eindigt:

a. bij overlijden van de deelnemer

b. door het ingaan van het ouderdomspensioen

c. op de datum waarop de arbeidsovereenkomst eindigt, anders dan door overlijden of pensionering.

Voortzetting deelnemerschap

4. (…)

5. (…)”

Het is in onze zaak niet in geschil dat [verweerders] deelnemers zijn.

Uit de definitie in de Pw van ‘pensioenaanspraak’ (zie 4.4: recht op nog niet ingegaan pensioen, uitgezonderd overeengekomen voorwaardelijke toeslagverlening) kan worden afgeleid dat een overeengekomen onvoorwaardelijke toeslagverlening (anders dan een voorwaardelijke) als pensioenaanspraak kwalificeert. Dat wordt in de wetgeschiedenis uitdrukkelijk bevestigd43.:

“[…] Het begrip pensioenaanspraak ziet ook op de aanspraak op onvoorwaardelijke toeslagen, maar niet op voorwaardelijk overeengekomen toeslagverlening.”

Het hof oordeelde in rov. 3.6 dat tussen partijen niet in geschil is dat de toeslag van art. 9 lid 3 pensioenreglement 2014 geen voorwaardelijke toeslag is. AFM klaagt in cassatie (subonderdeel 1.1.3) dat dit onbegrijpelijk is, onder verwijzing naar MvA 42 en plta hb 13. AFM heeft zich daar consequent op het standpunt gesteld dat sprake is van een ‘onvoorwaardelijke toeslag met een voorwaardelijk element’44.. Het is dan niet onbegrijpelijk dat het hof aanneemt dat (ook) de AFM kennelijk vindt dat de toeslag onvoorwaardelijk (“geen voorwaardelijke toeslag”) is. De tekst van de bepaling leert ook dat op pensioenaanspraken voor deelnemers jaarlijks een toeslag ‘wordt verleend.’ Dit geldt temeer omdat AFM deze formulering kennelijk ontleent aan de wetsgeschiedenis45.of de literatuur46., waaruit duidelijk volgt dat een dergelijke toeslag – ondanks het ‘voorwaardelijke element’ – een onvoorwaardelijke toeslag is. Daar komt nog bij dat dit ‘voorwaardelijk element’ geen voorwaarde in de zin van de wet is. Het Nederlands vermogensrecht gaat ervan uit dat een rechtshandeling onder een tijdsbepaling of een voorwaarde kan worden verricht, tenzij uit de wet of uit de aard van de rechtshandeling anders voortvloeit (art. 3:38 lid 1 BW). Een verbintenis is voorwaardelijk wanneer bij rechtshandeling haar werking van een toekomstige onzekere gebeurtenis afhankelijk is gesteld (art. 6:21 BW)47.. Ook de uit de pensioenovereenkomst voortvloeiende verbintenissen worden door deze algemene bepalingen beheerst48.. De voorwaardelijkheid van art. 9 lid 3 pensioenreglement 2014 zit daarin, aldus de AFM, dat de toeslag afhankelijk is van het hebben en houden van de status ‘deelnemer’. Dat is onjuist, omdat het einde van het deelnemerschap een zekere toekomstige gebeurtenis is (mede gelet op art. 2 lid 3 pensioenreglement 2014)49.. Het veranderen van de status van deelnemerschap kan niet uitblijven. De vraag is alleen: wanneer eindigt het deelnemerschap50.? Daarmee is van voorwaardelijkheid geen sprake51.. Bovendien kan dit geen voorwaarde worden genoemd, omdat aan de rechtsgevolgen of werking van de verbintenis over de toeslag voor de deelnemer niets verandert bij wijziging van zijn deelnemerstatus52.. De toeslag en het karakter van de toeslag voor de periode dat iemand deelnemer was, blijft hetzelfde. Dat er andere afspraken over toeslagen bestaan voor de periode dat iemand geen deelnemer meer is (maar gewezen deelnemer of gepensioneerde), doet daaraan niet af53..

Voor de volledigheid wijs ik nog op (betrekkelijk) recent verschenen bijdragen over art. 20 Pw, waarin (ook) de in deze zaak gevoerde discussie uitgebreid aan bod komt54..

Ook het feit dat AFM heeft gewezen op de laatste zin van art. 9 lid 3 pensioenreglement 2014 (plta hb, p. 7, midden en p-v pleidooi hb, p. 2) maakt het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk. Deze zin luidt: “Het bestuur beslist evenwel jaarlijks in hoeverre pensioenaanspraken worden aangepast.” De (werking van de) verbintenis over toeslagverlening tussen [verweerders] en AFM is van deze beslissing van het bestuur van het pensioenfonds niet afhankelijk. Het is meer een uitwerkingsbepaling. Een toeslag is een verhoging van de pensioenaanspraak of het pensioenrecht55.. De toeslag in onze zaak wordt jaarlijks verleend ‘op de pensioenaanspraken voor deelnemers’, aldus het derde lid. Aanspraken voor wat betreft het ouderdomspensioen (het onderwerp van art. 9 pensioenreglement 2014) worden toegekend volgens de regeling in het eerste lid. Een vermindering van verworven56.pensioenaanspraken door het pensioenfonds is onder voorwaarden toegestaan op grond van art. 134 Pw (zie de uitdrukkelijke uitzondering art. 20 Pw)57.. Deze aanpassingsmogelijkheid is volgens mij bedoeld met de hier besproken zin uit het pensioenreglement. Ook met deze mogelijkheid tot eventuele vermindering van de pensioenaanspraken (‘korting’) blijft de onvoorwaardelijke toeslag op basis van de loonontwikkeling van het voorafgaande jaar verleend over de pensioenaanspraken in stand en daarmee wordt deze toeslag niet ineens voorwaardelijk. Het hof heeft dit volgens mij niet miskend en een dergelijk oordeel is ook niet onbegrijpelijk te noemen. In dit kader herinner ik eraan dat de rechter niet verplicht is steeds alle door een partij aangedragen stellingen uitdrukkelijk in zijn motivering te betrekken58.. Een stelling kan ook impliciet worden verworpen59.. Dat is hier volgens mij gebeurd. Het hof overweegt in rov. 3.6: “Tussen partijen is niet in geschil dat de toeslag op basis van de algemene (niet-incidentele) loonontwikkeling bij AFM over het voorafgaande boekjaar in artikel 9 lid 3 van Pensioenreglement 2014 geen voorwaardelijke toeslag is.” Een vergelijking met art. 22 lid 1 en lid 2 pensioenreglement 2014 (‘Vaststelling hoogte toeslagverlening en voorwaardelijkheidsverklaring’) geeft overigens een aanwijzing dat de beslissing van het bestuur wellicht niet eens ziet op toeslagverlening, maar alleen op de aanspraken waarover toeslag wordt verleend60.. Dezelfde zin is daar opgenomen terwijl het op die plaats gaat om een voorwaardelijke toeslagverlening. Zoals wij zagen is een voorwaardelijke toeslagverlening geen pensioenaanspraak en daarover beslist het bestuur dus niet.

De klachten in subonderdelen 1.1.1 en 1.1.3 ketsen hierop af. Het oordeel van het hof dat de toeslagverlening in art. 9 lid 3 pensioenreglement 2014 niet voorwaardelijk is, is niet rechtens onjuist en niet onbegrijpelijk.

Met subonderdeel 1.1.2 bestrijdt AFM rov. 3.6 voor zover het hof mocht hebben geoordeeld dat sprake is van een onvoorwaardelijke toeslag omdat (en zo lang) [verweerders] in dienst zijn bij de jaarlijkse toekenning van de toeslag en dus voldoet aan de voorwaarde van het zijn van ‘deelnemer’. In mijn ogen heeft het hof dit niet overwogen, zodat dit subonderdeel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag.

Feitelijke grondslag ontbreekt ook in subonderdeel 1.1.4. Daarin klaagt AFM dat voor zover het hof, mede gelet op de verwijzing in rov. 3.6 naar art. 95 Pw en het daar opgenomen vereiste van een voorwaardelijkheidsverklaring, heeft geoordeeld dat in dit geval niet aan dat vereiste is voldaan, het hof in strijd met art. 24 Rv de feitelijke grondslag heeft aangevuld en/of in strijd met art. 19 Rv en art. 6 EVRM een ontoelaatbare verrassingsbeslissing heeft gegeven. Dit valt niet in het bestreden arrest te lezen. Verder ontbreekt ook belang bij de klachten in dit subonderdeel indien de voorgaande subonderdelen geen doel treffen. De daar bestreden delen van rov. 3.6 zijn (tezamen met de niet bestreden delen) zelfstandig dragend voor het oordeel van het hof dat geen sprake is van een voorwaardelijke toeslag en de toeslag gelet op art. 20 Pw niet kon worden gewijzigd.

Subonderdeel 1.2 richt zich ook tegen rov. 3.6. AFM klaagt dat het hof niet kon oordelen dat het met toepassing van art. 20 Pw voor recht zal verklaren dat vanaf de uitdiensttreding van [verweerders] de voorwaardelijke toeslagregeling van art. 22 pensioenreglement 2014 van toepassing zal zijn op alle uit hoofde van de pensioenregeling 2014 opgebouwde pensioenaanspraken en pensioenrechten, behoudens het bepaalde in art. 76, 78, 83 en 134 Pw. Hiermee heeft het hof, aldus de AFM, blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting althans is dit oordeel ontoereikend gemotiveerd.

Deze klacht is terecht voorgesteld. Zoals AFM stelt, heeft het hof de toeslagregeling van art. 22 pensioenreglement 2014 gekwalificeerd als voorwaardelijk. Die toeslagregeling is – samengevat – van toepassing vanaf uitdiensttreding van [verweerders] Omdat vaststaat dat sprake is van een voorwaardelijke toeslag, is art. 20 Pw niet van toepassing. Zoals wij onder ogen hebben gezien in 4.4 is een voorwaardelijke toeslag geen pensioenaanspraak gelet op de definitie van dit laatste begrip in art. 1 Pw. Het hof kon dus niet ‘onder toepassing van art. 20 Pw’, dat alleen ziet op pensioenaanspraken, oordelen dat deze toeslagregeling (kort gezegd: voor gewezen deelnemers en gepensioneerden) niet gewijzigd mocht worden. Hieraan doet niet af dat zolang [verweerders] in dienst blijven (en dus deelnemer zijn) zij kunnen profiteren van de onvoorwaardelijke toeslag op hun tot 1 januari 2016 opgebouwde aanspraken.

Omdat de klacht in subonderdeel 1.2 slaagt, treft ook de voortbouwklacht van AFM in subonderdeel 1.3 gericht tegen het dictum doel, voor zover de geslaagde klacht in het vorige subonderdeel de grond vormt voor de veroordeling tot nakoming van de pensioenovereenkomst 2014 en daarin de voortdurende gelding van art. 22 pensioenreglement 2014 besloten ligt. Een verklaring voor recht over de voorwaardelijke toeslagregeling, zoals aangekondigd in rov. 3.6, is in het dictum niet terug te vinden.

Onderdeel 2

Dit onderdeel start met een samenvatting van rov. 3.7 t/m rov. 3.11. AFM vervolgt haar betoog in subonderdeel 2.1 met de vaststelling dat [verweerders] als werknemers in dienst zijn van AFM en (dus) geen gewezen werknemers of gepensioneerden zijn.

De eerste klacht is dat het hof in rov. 3.8 t/m rov. 3.11 heeft miskend dat bij de beoordeling van de rechtsverhouding tussen AFM en [verweerders] geen betekenis toekomt aan de omstandigheden dat (i) de door AFM voorgestane wijzigingen nadelige effecten kunnen hebben voor opgebouwde pensioenaanspraken van gewezen deelnemers en ingegane pensioenrechten van gepensioneerden en (ii) dat het wijzigingsbeding niet ten aanzien van deze categorie van belanghebbenden kan worden ingeroepen.

De tweede klacht is dat indien één of meer wijzigingen niet inroepbaar zijn tegenover (één of meer) gewezen werknemers of gepensioneerden, dit rechtens nog niet maakt dat die wijzigingen evenzeer niet geldig/inroepbaar zijn tegenover [verweerders] als werknemers.

De derde klacht is dat indien (één of meer) wijzigingen niet inroepbaar zijn tegenover (één of meer) gewezen werknemers en gepensioneerden dit rechtens nog niet maakt dat die wijzigingen evenzeer niet geldig/inroepbaar zijn tegenover [verweerders] als werknemers, en dat het hof dan ook nader had moeten motiveren waarom die ongeldigheid/niet-inroepbaarheid ook geldt in de rechtsverhouding tussen AFM en [verweerders]

Deze klachten slagen niet omdat deze uitgaan van een onjuiste lezing van de bestreden beslissing. Het hofoordeel laat zich puntsgewijs als volgt weergeven:

- het uitgangpunt is dat het eenzijdig wijzigingsbeding in de arbeidsovereenkomst niet per definitie geldt voor wijzigingen die ook gelden voor gewezen deelnemers en gepensioneerden (rov. 3.8 (slotzin));

- gelet op dit uitgangspunt wordt gestart met de beoordeling van wijzigingen die betrekking hebben op alle tot 1 januari 2016 opgebouwde pensioenaanspraken van werknemers en gewezen deelnemers en ingegane pensioenrechten van gepensioneerden (rov. 3.9);

- het eenzijdig wijzigingsbeding tussen AFM en [verweerders] geldt slechts voor wijzigingen in de pensioenovereenkomst met betrekking tot de toekomstige pensioenopbouw voor de werknemers en niet, zoals in het onderhavige geval, voor wijzigingen in de uitvoeringsovereenkomst tussen AFM en haar pensioenfonds die effect hebben op de door gewezen deelnemers en gepensioneerden onder eerdere pensioenovereenkomsten opgebouwde pensioenaanspraken en -rechten (rov. 3.10 eerste volzin);

- in het licht hiervan kunnen de door het hof in rov. 3.10 en rov. 3.11 genoemde wijzigingen niet doorgevoerd worden met een beroep op het eenzijdig wijzigingsbeding en (dus) niet worden getoetst aan de maatstaf van art. 7:613 BW of art. 19 Pw (zwaarwichtig belang bij wijziging).

- wijzigingen van de pensioenovereenkomst en de ter uitvoering daarvan gesloten (gewijzigde) uitvoeringsovereenkomst kunnen, zoals in rov. 3.6 geoordeeld, alleen worden doorgevoerd op reeds opgebouwde pensioenaanspraken door een (interne) waardeoverdracht.

Het hofoordeel is gegeven tegen de achtergrond van het wijzigingsverbod van art. 20 Pw. Dit blijkt uit de focus van het hof op ‘opgebouwde pensioenaanspraken’ in combinatie met de verwijzing in rov. 3.10 naar rov. 3.661.. Het wijzigingsverbod ziet op opgebouwde pensioenaanspraken en – naar moet worden aangenomen62.– pensioenrechten. De pensioenaanspraak is het recht op een nog niet ingegaan pensioen, uitgezonderd overeengekomen voorwaardelijke toeslagen; het pensioenrecht is het recht op een ingegaan pensioen, uitgezonderd overeengekomen voorwaardelijke toeslagen63.. Art. 20 PW verzet zich tegen een wijziging van opgebouwde aanspraken. Volgens Lutjens kan niet worden aangenomen dat pas na financiering van opbouw van pensioenaanspraken kan worden gesproken64.. Voor de pensioenaanspraken geldt dat deze zijn opgebouwd nadat aan de reglementaire voorwaarden voor opbouw is voldaan (meestal zal dit betekenen dat de voor de opbouw vereiste dienst- of deelnemingstijd is vervuld). Het hof kijkt in rov. 4.8-4.11 naar wijzigingen die invloed hebben op opgebouwde aanspraken en opgebouwde rechten en daarmee naar deelnemers, gewezen deelnemers en gepensioneerden. Omdat deze opgebouwde aanspraken en rechten gelet op art. 20 Pw niet kunnen worden gewijzigd, betekent dit dat een wijzigingsbeding ten aanzien van de besproken wijzigingen zonder werking is, aldus het hof. Anders dan AFM meent, redeneert het hof dus niet vanuit ‘gewezen deelnemers en gepensioneerden’ om vervolgens het oordeel door te trekken naar deelnemers [verweerders] Het redeneert vanuit ‘opgebouwde aanspraken’, opgebouwd bij AFM door wie dan ook.

Subonderdeel 2.2 is een inleiding op de klachten in subonderdelen 2.2.1 en 2.2.2. Uit de klacht in subonderdeel 2.2.1 blijkt dat ook AFM inziet dat het hof zich baseert op het wijzigingsverbod van art. 20 Pw. AFM klaagt dat het hof in strijd met art. 24 Rv de feitelijke grondslag van de vorderingen van [verweerders] heeft aangevuld, althans het beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden en een ontoelaatbare verrassingsbeslissing heeft gegeven, onder meer omdat het beroep op art. 20 Pw door [verweerders] in appel is beperkt tot specifiek en uitsluitend de wijziging van onvoorwaardelijke naar een voorwaardelijke indexatie. Ten aanzien van de andere door AFM voorgestane wijzigingen heeft [verweerders] , aldus AFM, uitsluitend betoogd dat een belangenafweging ex art. 7:613 BW ertoe leidt dat zijn belangen zwaarder moeten wegen dan de belangen van AFM.

Het is vaste rechtspraak van de Hoge Raad dat het de rechter niet vrijstaat zijn beslissing te baseren op rechtsgronden65.of verweren die weliswaar zouden kunnen worden afgeleid uit in het geding gebleken feiten en omstandigheden, maar die door de desbetreffende partij niet aan haar vordering of verweer ten grondslag zijn gelegd. Daardoor wordt de wederpartij immers tekortgedaan in haar recht zich daartegen naar behoren te kunnen verdedigen66.. Dit is in essentie de rechtspraak waar AFM zich op beroept.

Zoals AFM terecht stelt, blijkt uit de gedingstukken niet (voldoende) dat [verweerders] zich op het wijzigingsverbod van art. 20 Pw heeft beroepen ten aanzien van de wijzigingen aan de orde in rov. 3.9 t/m rov. 3.11. De vraag is of het hof dat dan zelf kon concluderen. We stuiten hier op de klassieke moeilijkheid dat het de rechter enerzijds verboden is de feitelijke grondslag aan te vullen (art. 24 Rv), maar dat hij anderzijds verplicht is de rechtsgronden aan te vullen (art. 25 Rv)67.. Deze verplichting tot aanvulling van rechtsgronden ziet op de door de rechter ambtshalve aan zijn beslissing ten grondslag gelegde rechtsregels68.. Voor het ambtshalve aanvullen van rechtsgronden (art. 25 Rv) door de rechter69.is volgens de Hoge Raad noodzakelijk, maar ook voldoende, dat een partij zodanige feitelijke stellingen aan haar vordering ten grondslag legt dat deze – eventueel in onderling verband en samenhang bezien, mits voor zowel de rechter als de wederpartij duidelijk genoeg is dat de desbetreffende stellingen (mede) in die samenhang of dat verband ten grondslag worden gelegd aan de vordering – toewijzing van de vordering kunnen rechtvaardigen op de door de rechter bij te brengen rechtsgrond70.. Bij de beoordeling of voldoende duidelijk is dat een partij bepaalde feiten en omstandigheden aan een vordering, verzoek of verweer ten grondslag heeft gelegd, komt het aan op een uitleg van stellingen in de gedingstukken71.. In cassatie kan slechts worden getoetst of de uitleg die de rechter bij het ambtshalve aanvullen van de rechtsgronden aan die stellingen heeft gegeven begrijpelijk is72..

AFM miskent dat het hof niet de feitelijke grondslag, maar de rechtsgronden heeft aangevuld. Het hof plakte het juiste etiket op de samengestelde feitelijke grondslag73.die [verweerders] en AFM respectievelijk aan hun vorderingen en verweren met betrekking tot de door het hof besproken wijzigingen ten grondslag hebben gelegd. Deze grondslag is te vinden in MvG 134-137 en MvA 45-46 (voor rov. 4.9-4.10) en in MvG 138 e.v. en MvA 47 (voor rov. 4.11). Gelet hierop faalt de klacht over schending van art. 24 Rv. Ook schending van het beginsel van hoor en wederhoor of (specifieker) een verrassingsbeslissing lijkt mij niet aan de orde. Hiervan is slechts sprake indien de rechter partijen niet of onvoldoende hoort over de wezenlijke elementen die ten grondslag liggen aan zijn beslissing en partijen aldus verrast met een beslissing waarmee zij, gelet op het verloop van het processuele debat, geen rekening hoefden te houden74.. De hiervoor genoemde vindplaatsen in de processtukken in hoger beroep, pleitnota hb [verweerders] 13-18 en p-v pleidooi hb. p. 5, midden (vragen met antwoorden van H. Korte, pensioenjurist van AFM, over opgebouwde aanspraken en de nieuwe regeling) laten zien dat debat heeft plaatsgevonden over de wezenlijke elementen die ten grondslag liggen aan de bestreden overwegingen van het hof. Gelet hierop faalt de klacht gebaseerd op art. 19 Rv en art. 6 EVRM en is de uitleg van de stellingen in de gedingstukken bovendien niet onbegrijpelijk te noemen.

In subonderdeel 2.2.2 betoogt AFM verder nog dat het hof de gedingstukken van [verweerders] en in het bijzonder grief 2 onbegrijpelijk heeft uitgelegd. AFM wijst daarbij, naast een generieke verwijzing naar rov. 3.8 t/m 3.11, op rov. 3.9 (eerste volzin) en rov. 3.3 (laatste volzin).

Uitleg van gedingstukken – en dus ook van grieven – is feitelijk in cassatie75.. Als grieven worden aangemerkt alle gronden die de appellant aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd. Die gronden moeten wel behoorlijk in het geding naar voren zijn gebracht, zodat zij voldoende kenbaar zijn voor de rechter en voor de wederpartij, welke laatste immers moet kunnen weten waartegen zij zich in de procedure in hoger beroep heeft te verweren76.. Het beginsel van hoor en wederhoor brengt mee dat de rechter zich moet hoeden voor een uitleg waar de tegenpartij niet op bedacht hoefde te zijn77.. Zoals in 4.24 uiteengezet, is geen sprake van strijd met het beginsel van hoor en wederhoor omdat debat heeft plaatsgevonden over de elementen die het hof aan zijn beslissing ten grondslag heeft gelegd. Het enkele feit dat AFM – naar eigen zeggen – niet heeft zien aankomen dat het hof op basis van het betoog van [verweerders] (en het verdere debat) art. 20 Pw zou toepassen, doet hieraan niet af. De uitleg van de grief van [verweerders] wordt daardoor niet onbegrijpelijk, mede omdat aanvulling van rechtsgronden komt ná deze uitleg78..

De uitleg van grief 2 is ook niet onbegrijpelijk omdat deze – zoals AFM betoogt – onverenigbaar zou zijn met de tot wijziging van de indexatie beperkte uitleg van rov. 3.5. In deze overweging staat dat grief 2 uiteenvalt in twee onderdelen, waarvan het tweede onderdeel ziet op indexatie. In rov. 3.6 bespreekt het hof dit tweede onderdeel, alvorens het vanaf rov. 3.7 het eerste onderdeel behandelt. Uit rov. 3.9 (eerste volzin) blijkt dat het hof het eerste onderdeel van grief 2 verder splitst en eerst de wijzigingen bespreekt die van invloed zijn op alle tot 2016 opgebouwde pensioenaanspraken van de werknemers en de gewezen deelnemers en ingegane pensioenrechten van gepensioneerden. Gezien deze opdeling van grief 2 is de uitleg daarvan in het bestreden arrest niet onverenigbaar en/of onbegrijpelijk te noemen. Subonderdeel 2.2.2 treft zodoende geen doel.

In subonderdeel 2.3 klaagt AFM dat het hof in rov. 3.10 en rov. 3.11 blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omdat de daar vermelde omstandigheden niet maken dat sprake is van een wijziging van een opgebouwde pensioenaanspraak, zodat art. 20 Pw geen (analoge) toepassing kan vinden. De vermelde ‘omstandigheden’ zijn de volgende:

- In rov. 3.10 noemt het hof de eenzijdige beëindiging door AFM van:

o de herstelpremieverplichting van 10% van de jaarlijkse pensioenpremie;

o de verplichting bij te dragen aan kostenoverschrijdingen boven EUR 700.000; en

o de verplichting bij te storten bij wijzigingen in de grondslagen anders dan de rekenrente.

- In rov. 3.11 overweegt het hof dat – volgens de stellingen van AFM – de met het pensioenfonds gemaakte afspraak over het aanwenden van de collectief beschikbare premie, volgens de methodiek van de gedempte kostendekkende premie, nadelig is voor gewezen deelnemers en gepensioneerden.

De wijzigingen betreffen afspraken over financiering die in de uitvoeringsovereenkomst tussen AFM en AFM pensioenfonds staan. Dat is (dus) niet de pensioenovereenkomst tussen [verweerders] en AFM. Het is deze pensioenovereenkomst tussen werkgever en werknemer die de basis vormt voor de zogeheten driepartijenverhouding bij arbeidsgerelateerd pensioen (oftewel: aanvullend pensioen of de tweede pensioenpijler). Dit is een wederkerige overeenkomst: de werknemer neemt de verbintenis op zich om arbeid te verrichten, waartegenover de werkgever (onder andere) pensioen toezegt. Art. 23 Pw schrijft voor dat de werkgever de pensioenovereenkomst onderbrengt bij een pensioenuitvoerder. Hiertoe moet de werkgever een uitvoeringsovereenkomst aangaan met een pensioenuitvoerder. Ook dit is een wederkerige overeenkomst: de werkgever is verplicht premie te betalen en de pensioenuitvoerder neemt uitkeringsverplichtingen jegens de pensioengerechtigden op zich. De werknemer komt als begunstigde in relatie te staan tot de pensioenuitvoerder. In het stelsel van de Pw is deze verhouding geregeld in het pensioenreglement; de pensioenuitvoerder stelt dit reglement op (art. 35 Pw). Het reglement moet in overeenstemming zijn met de pensioenovereenkomst en de uitvoeringsovereenkomst79.. De driehoek is hiermee compleet. De rechtsverhoudingen binnen de pensioendriehoek zijn in werkelijkheid complexer dan lijntjes tussen partijen80., maar een visuele weergave van de zogenoemde pensioendriehoek is de volgende81.:

[De ontbrekende afbeelding wordt zo spoedig mogelijk toegevoegd.]

AFM klaagt dat de vermelde omstandigheden niet maken dat sprake is van wijziging van een pensioenaanspraak en licht verder toe dat het begrip pensioenaanspraak niet de (wijze van) financiering van het door het pensioenfonds uit te keren pensioen omvat. Dit standpunt van AFM lijkt mij juist. Zoals wij zagen is de verplichting van AFM om te zorgen voor volledige onderbrenging van de pensioenovereenkomst bij een uitvoerder door het sluiten van de uitvoeringsovereenkomst. Volledige onderbrenging betekent dat de werknemer de aanspraken en rechten die hij aan de pensioenovereenkomst ontleent volledig via de pensioenuitvoerder verkrijgt82.. Een wijziging van de pensioenovereenkomst kan door de onderbrengingsplicht meebrengen dat een wijziging in de uitvoeringsovereenkomst noodzakelijk is om aan de uitvoering en de volledige onderbrenging te blijven voldoen83.. Bedacht moet worden dat de uitvoeringsovereenkomst echter méér omvat dan alleen overgenomen afspraken uit de pensioenovereenkomst84.. De verplichting tot het sluiten van een uitvoeringsovereenkomst neemt niet weg dat zowel de werkgever als de pensioenuitvoerder hun eigen verantwoordelijkheden behouden ten aanzien van de inhoud, uitvoering en – hier van belang – financiering van de pensioenovereenkomst85..

Art. 20 Pw voorkomt – kort gezegd – dat wijziging van de pensioenovereenkomst de tot het tijdstip van wijziging opgebouwde pensioenaanspraken aantast (zie hiervóór in 4.3-4.4). Het wetsartikel heeft dus betrekking op de aan de uitvoeringsovereenkomst voorafgaande afspraken binnen de rechtsverhouding werknemer - werkgever waaraan pensioenaanspraken worden ontleend. Daaruit volgt wat ondergebracht moet worden. Zoals PJ-annotator Huijg van het hofarrest opmerkt, gaat het bij ‘opgebouwde aanspraken’ volgens art. 20 Pw niet om wat ‘achter de coulissen’ plaatsvindt tussen werkgever en uitvoerder, zoals (de wijze van) financiering86.. Daarmee strookt dat niet kan worden aangenomen dat pas na (voltooide) financiering van opbouw van pensioenaanspraken kan worden gesproken (zie hiervóór in 4.2087.). Gelet hierop belet art. 20 Pw niet de wijziging van financieringsafspraken in de uitvoeringsovereenkomst. Die wijziging raakt, zoals AFM terecht opmerkt, niet de pensioenaanspraken van [verweerders] (d.w.z. het recht op een nog niet ingegaan pensioen dat aan de pensioenovereenkomst wordt ontleend). De klacht slaagt.

Gelet hierop slaagt ook de eerste klacht in subonderdeel 2.4.1 (volgend op de inleiding in subonderdeel 2.4) die erop neerkomt dat het hof de wijzigingen in de uitvoeringsovereenkomst niet kon toetsen aan art. 20 Pw of een daaraan analogische norm.

Met de tweede klacht van dit subonderdeel komt AFM in het geweer tegen de overweging in rov. 3.10, onder verwijzing naar rov. 3.6 dat wijzigingen van de pensioenovereenkomst en de ter uitvoering daarvan gesloten (gewijzigde) uitvoeringsovereenkomst alleen worden toegepast op reeds opgebouwde pensioenaanspraken door een (interne) waardeoverdracht. AFM wijst erop dat dat het pensioenfonds een eigen verantwoordelijkheid heeft om al dan niet de uitvoeringsovereenkomst met de werkgever te wijzigen en hierover zelf een afweging dient te maken. Ook deze klacht slaagt, in zoverre dat art. 83 Pw (zie de verwijzing van het hof naar dit wetsartikel in rov. 3.6) geen rechtsgrond biedt om vanwege een gewijzigde uitvoeringsovereenkomst een (collectieve) interne waardeoverdracht door te voeren88..

De door AFM in subonderdeel 2.4.2 voorgestelde klacht slaagt niet bij gebrek aan feitelijke grondslag. Anders dan AFM stelt, heeft het hof in rov. 3.8 t/m 3.11 de wijzigingen van de uitvoeringsovereenkomst niet getoetst aan art. 7:613 BW en/of art. 19 Pw. Dat brengt mee dat ook de klacht in subonderdeel 2.5 niet opgaat, die van dezelfde (veronder)stelling uitgaat.

De in subonderdeel 2.4.3 vervatte klacht luidt dat gegeven het feit dat de door het hof in rov. 3.8 t/m 3.11 bedoelde wijzigingen betrekking hebben op de uitvoeringsovereenkomst, bij de beoordeling van de geldigheid/inroepbaarheid van die wijzigingen rechtens irrelevant is of in de arbeids- of pensioenovereenkomst een bevoegdheid is overeengekomen om die wijzigingen (eenzijdig) aan te brengen, en zo ja, of die kan worden ingeroepen. Hoewel AFM een punt heeft dat een wijzigingsbeding in de verhouding AFM- [verweerders] – in beginsel – geen betekenis heeft voor de uitvoeringsovereenkomst in de verhouding AFM-AFM pensioenfonds, mist AFM belang bij deze klacht. Of een wijzigingsbeding nu wel of niet relevant is voor wijziging van de uitvoeringsovereenkomst (zie rov. 3.10 eerste volzin) is in de redenering van het hof niet dragend. Zoals hiervoor is besproken, baseert het hof zich bij zijn oordeel op het wijzigingsverbod van art. 20 Pw en de vaststelling dat ‘opgebouwde aanspraken’ in het geding zijn. Voor dat oordeel is niet doorslaggevend dat voor de aan de orde zijnde wijzigingen geen wijzigingsbeding geldt. Een wijzigingsbeding is immers slechts een methode van wijziging, maar artikel 20 Pw is van toepassing ongeacht de gekozen wijzigingsmethode89.. De klacht loopt daar op stuk.

De vaststelling dat het door het hof aangewende wijzigingsverbod van art. 20 Pw geldt ongeacht de methode van wijziging, betekent ook dat AFM belang mist bij haar eerste klacht in subonderdeel 2.6. Aldaar betoogt AFM dat het oordeel in rov. 3.8 t/m 3.11 onvoldoende is gemotiveerd, omdat het hof niet is ingegaan op het beroep dat AFM heeft gedaan op goed werknemerschap als rechtvaardiging van de wijzigingen. Omdat het hof art. 20 Pw van toepassing achtte hoefde het niet nog op andere wijzigingsmethoden in te gaan. In dit licht kan ook niet worden gezegd dat het hof de devolutieve werking van het appel heeft miskend door dit verweer van AFM niet te beoordelen. Daarom faalt ook de tweede klacht in dit subonderdeel.

Subonderdeel 2.4.4 bevat twee klachten. De eerste klacht is dat het uitgangspunt onbegrijpelijk is dat het wijzigingsbeding slechts geldt voor wijzigingen in de pensioenovereenkomst met betrekking tot toekomstige pensioenopbouw voor werknemers. Het hof heeft dit namelijk niet gemotiveerd, aldus AFM. De tweede klacht is – samengevat – dat voor zover het hof een uitleg heeft gegeven aan art. 10 van de arbeidsovereenkomst, het hof die uitleg niet heeft gemotiveerd tegenover bepaalde essentiële stellingen van AFM.

De eerste klacht faalt omdat het hof zich bij zijn oordeel op art. 20 Pw heeft gebaseerd (zie hiervóór in 4.19 e.v.). In dat licht is voldoende begrijpelijk dat het hof niet, althans niet uitvoerig, motiveert waarom het wijzigingsbeding alleen geldt met betrekking tot toekomstige pensioenopbouw voor werknemers. Art. 20 Pw betreft opgebouwde aanspraken en verhindert niet een wijziging voor de toekomstige nog op te bouwen aanspraken90.. Een wijzigingsbeding kan dus ten aanzien daarvan wel dienstig zijn.

De tweede klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag, omdat het hof met het formuleren van dit uitgangspunt geen uitleg geeft aan art. 10 van de arbeidsovereenkomst.

AFM betoogt in subonderdeel 2.4.5 dat het uitgangspunt dat het wijzigingsbeding slechts geldt voor wijzigingen in de pensioenovereenkomst met betrekking tot toekomstige pensioenopbouw voor de werknemers, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting althans onvoldoende gemotiveerd is. In rov. 3.4 heeft het hof immers vastgesteld dat het eenzijdig wijzigingsbeding van art. 10 arbeidsovereenkomst ook betrekking heeft op de pensioenovereenkomst en ook voldoet aan de eis van art. 19 Pw, terwijl een pensioenovereenkomst, aldus AFM, volgens rechtspraak van de Hoge Raad91.kan blijven ‘doorwerken’ na beëindiging van de arbeidsovereenkomst en na die beëindiging kan worden gewijzigd indien de pensioenovereenkomst daartoe een wijzigingsbeding bevat.

De klacht strandt om dezelfde subsidiaire reden waarom de eerste klacht van het vorige subonderdeel niet opgaat (samengevat: het hof baseert zich op art. 20 Pw). Overigens is de uitspraak die AFM noemt gewezen onder de Pensioen- en spaarfondsenwet. Zoals in annotaties bij het arrest is opgemerkt92., zou indien het geschil op basis van de Pensioenwet had moeten worden beoordeeld, het verbod tot wijziging van onvoorwaardelijke aanspraken (art. 20 Pw) in beginsel aan de uitoefening van de wijzigingsbevoegdheid in de weg hebben gestaan.

De klacht in subonderdeel 2.7 slaagt voor zover deze voortbouwt op de slagende klachten in subonderdelen 2.3 en 2.4.

Onderdeel 3

Dit onderdeel valt – na een inleiding – uiteen in drie subonderdelen met klachten. In subonderdeel 3.1 klaagt AFM dat het hof de onderdelen van het dictum die betrekking hebben op de uitvoeringsovereenkomst niet mocht uitspreken, omdat [verweerders] geen partij zijn bij die overeenkomst en de AFM uit hoofde van die overeenkomst niet gehouden was tot enige prestatie. In subonderdeel 3.2 betoogt AFM dat het hof geen verklaring voor recht kon uitspreken zonder dat het pensioenfonds in de procedure was betrokken. Het hof was volgens AFM gehouden om, zo nodig ambtshalve, gelegenheid te geven het pensioenfonds alsnog als partij in het geding te betrekken. In subonderdeel 3.3 luidt de klacht – samengevat – dat het hof in strijd met art. 23 Rv buiten het petitum van [verweerders] is getreden, omdat geen veroordeling tot nakoming van de uitvoeringsovereenkomst is gevorderd, noch enige verklaring voor recht die ziet op de geldigheid van enige wijziging in die overeenkomst. Voor zover het hof het petitum anders heeft uitgelegd, is die uitleg onbegrijpelijk, want onverenigbaar met de stellingen die [verweerders] aan dat petitum ten grondslag hebben gelegd.

AFM heeft geen belang bij deze klachten, omdat de voortbouwklacht in subonderdeel 2.7 terecht is voorgesteld (zie hiervóór in 4.41) en daarmee het deel van het dictum dat ziet op wijzigingen van de uitvoeringsovereenkomst al niet overeind blijft. Voor het geval toch wordt toegekomen aan de inhoudelijke behandeling van de klachten, bespreek ik hierna de klacht in subonderdeel 3.3. Indien deze (meest verstrekkende) klacht slaagt, behoeven de overige klachten in het derde onderdeel geen nadere bespreking.

Art. 23 Rv bepaalt dat de rechter beslist over al hetgeen partijen hebben gevorderd of verzocht. Hieruit volgt (a contrario93.) dat de rechter niet méér (ultra petita) of anders (extra petita) mag toewijzen94.. Art. 23 Rv brengt mee dat – tenzij de wet anders bepaalt95.– de rechter een beslissing niet ambtshalve mag geven, maar alleen wanneer een dergelijke beslissing is gevorderd of verzocht, dan wel in de vordering of het verzoek besloten ligt96.. Om binnen de grenzen van art. 23 Rv te blijven moet de rechter wel weten wat de vordering omvat97.. Het petitum dient in samenhang met de grieven te worden gelezen98.. De uitleg van de vordering door het hof (als onderdeel van de gedingstukken) kan in cassatie niet op juistheid worden getoetst, maar alleen op begrijpelijkheid99..

[verweerders] hebben in appel gevraagd het vonnis van de kantonrechter te vernietigen en heeft verder na eiswijziging het volgende gevorderd in de hoofdzaak (p. 55-56 MvG):

“primair:

I. te verklaren voor recht dat de eenzijdige wijziging door AFM van Pensioenregeling 2014 naar Pensioenregeling 2016 niet rechtsgeldig is geweest en daarmee geen rechtsgevolg heeft gehad;

II. AFM te veroordelen tot nakoming van de pensioenovereenkomst met [verweerders] zoals die luidde tot 1 januari 2016, dus op basis van de Pensioenregeling 2014, op straffe van een dwangsom […];

subsidiair:

III. te verklaren voor recht dat de wijziging van Pensioenregeling 2014 naar Pensioenregeling 2016 nietig is voor wat betreft het punt van de afschaffing van de onvoorwaardelijke indexatie van tot 1 januari 2016 door [verweerders] opgebouwde pensioenaanspraken;

IV. AFM te veroordelen tot nakoming van de pensioenovereenkomst met [verweerders] met inachtneming van de verklaring voor recht als geformuleerd onder sub (III), op straffe van een dwangsom […];

zowel primair als subsidiair:

[…]

VII. althans zodanig uitspraak te doen als het hof juist acht.”

De met een hoofdletter geschreven Pensioenregeling 2014 en Pensioenregeling 2016 zijn gedefinieerde termen. In MvG 11 staat: “De pensioenregeling van vóór de wijziging wordt hierna genoemd: ‘Pensioenregeling 2014’. De pensioenregeling van na de wijziging wordt hierna genoemd: ‘Pensioenregeling 2016’.” Dat [verweerders] hiermee ook de uitvoeringsovereenkomst bedoelen, blijkt nergens uit. Sterker nog, dat [verweerders] alleen de rechtsverhouding [verweerders] -AFM bedoelen, blijkt onder meer uit MvG 5-7 waar het gaat om (eenzijdige) wijziging van de pensioenovereenkomst door AFM en MvG 14-15, 108-110 waaruit volgt dat de gedefinieerde pensioenregelingen worden uitgevoerd door pensioenfonds AFM en dat de uitvoeringsovereenkomst niet de pensioenregeling zelf is100..

In de inleiding van onderdeel 3 merkt AFM op dat het hof in rov. 2.17 de per 1 januari 2016 gewijzigde pensioenovereenkomst en de ter uitvoering daarvan gesloten uitvoeringsovereenkomst definieert als ‘pensioenregeling, al dan niet met de toevoeging 2016’. Overigens worden in rov. 2.3 en rov. 2.6 de termen ‘pensioenregeling’ en ‘Pensioenregeling 2014’ ook gedefinieerd door het hof101.. Deze laatste twee termen zien alleen op de pensioenovereenkomst en het pensioenreglement. In het dictum dat hierna (voor de leesbaarheid: opnieuw) wordt geciteerd en waartegen de klachten zich richten, worden de termen Pensioenregeling 2014 en Pensioenregeling 2016 ook gebruikt.

Na bespreking van de grieven van [verweerders] , komt het hof tot de volgende conclusie en het volgende dictum:

“3.14 De conclusie is dat grief 2 gedeeltelijk slaagt. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd. Het hof zal, opnieuw rechtdoende, de thans primair onder I en II ingestelde vordering gedeeltelijk, en de subsidiair onder III en IV ingestelde vordering geheel toewijzen. Als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij zal AFM worden veroordeeld in de proceskosten in beide instanties.

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep;

en opnieuw rechtdoende:

verklaart voor recht dat de eenzijdige wijziging door AFM van de Pensioenregeling 2014 naar de Pensioenregeling 2016, niet rechtsgeldig is geweest voor zover die wijziging betrekking heeft op de premiesystematiek op basis van premiedemping, op de maximering van de bijdrage van AFM in de uitvoeringskosten en op de beëindiging van de onvoorwaardelijke indexatie van de tot 1 januari 2016 opgebouwde pensioenaanspraken, en daarmee in zoverre geen rechtsgevolg heeft gehad;

verklaart voor recht dat de wijziging van Pensioenovereenkomst 2014 nietig is voor wat betreft de afschaffing van de onvoorwaardelijke indexatie van tot 1 januari 2016 opgebouwde pensioenaanspraken;

verklaart voor recht dat de wijziging van de Uitvoeringsovereenkomst 2014 nietig is voor wat betreft de afschaffing van de herstelpremieopslag van 10% van de premie, de vergoeding van de werkelijke uitvoeringskosten die zijn toe te rekenen aan de tot 1 januari 2016 opgebouwde pensioenaanspraken en de verplichting om de extra last voor het pensioenfonds als gevolg van grondslagwijzigingen (anders dan ten gevolge van wijzigingen in de rekenrente) te vergoeden die zijn toe te rekenen aan de voor 1 januari 2016 opgebouwde pensioenaanspraken;

veroordeelt AFM tot nakoming van de Pensioenovereenkomst 2014, de Pensioenovereenkomst 2016, de Uitvoeringsovereenkomst 2014 en de Uitvoeringsovereenkomst 2016 met inachtneming van deze verklaringen voor recht op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100,- per dag, te rekenen vanaf vier weken na betekening van dit arrest en met een maximum van € 50.000,-;

[…]

wijst af het meer of anders gevorderde.”

De klacht in subonderdeel 3.3 slaagt. Zoals AFM terecht stelt, heeft [verweerders] geen veroordeling tot nakoming (art. 3:296 lid 1 BW) van de uitvoeringsovereenkomst gevorderd. Het petitum onder II en IV noemt alleen de pensioenovereenkomst en in de processtukken vind ik geen aanwijzing dat dit toch ruimer bedoeld zou zijn. Ook ontbreekt een vordering tot een verklaring voor recht (art. 3:302 BW) die ziet op de geldigheid van enige wijziging van de uitvoeringsovereenkomst. Zonder nadere toelichting van het hof, die ontbreekt, valt niet in te zien dat de vorderingen tot verklaringen voor recht (onder I en III van het petitum) ook de uitvoeringsovereenkomst omvatten. Daarnaast meen ik dat de door het hof uitgesproken veroordelingen voor wat betreft de uitvoeringsovereenkomst op geen enkele manier besloten liggen in de vorderingen van [verweerders] Weliswaar hangen de rechtsverhoudingen in de pensioendriehoek met elkaar samen, maar de verschillende juridische bindingen binnen de pensioendriehoek kennen elk een eigen grondslag en betreffen rechtsverhoudingen tussen verschillende partijen102.. Het dictum lijkt overigens in tegenspraak met het bestreden arrest onder 1 waarin het hof overweegt dat “naar het hof begrijpt” [verweerders] vernietiging van het bestreden vonnis vorderen, waarna een (bijna één op één) herhaling van het petitum van [verweerders] volgt zonder dat de uitvoeringsovereenkomst wordt genoemd.

Voor zover dat al mogelijk zou zijn, heeft het hof zich niet gebaseerd op de vordering onder VII van het petitum waarin [verweerders] vorderen dat het hof ‘zodanig uitspraak doet als het hof juist acht’. Dit volgt uit de hiervoor geciteerde rov. 3.14, waarin het hof overweegt dat het slagen van grief 2 leidt tot het (gedeeltelijk) toewijzen van de vorderingen onder I t/m IV.

Het dictum is dus uitgesproken in strijd met art. 23 Rv omdat het hof méér of anders heeft toegewezen dan is gevorderd. Voor zover het hof de vorderingen van [verweerders] zo heeft uitgelegd dat [verweerders] nakoming van de uitvoeringsovereenkomst en een verklaring voor recht betreffende de uitvoeringsovereenkomst zouden hebben gevorderd, is dat onbegrijpelijk.

Recapitulerend zie ik zodoende de volgende onderdelen van het principale cassatiemiddel doel treffen: 1.2 en voortbouwend daarop 1.3, 2.3, 2.4.1 en in zoverre 2.7 voortbouwend op de slagende onderdelen 2.3 en 2.4.1 en 3.3 (v.z.v. daar gelet op het doeltreffende onderdeel 2.7 nog belang bij zou bestaan).

De klacht van [verweerders] in subonderdeel 2.0 is voorgesteld op de voorwaarde dat cassatieklachten van AFM tegen rov. 3.6 t/m rov. 3.11 slagen. Aan deze voorwaarde wordt in mijn ogen gelet op de voorafgaande bespreking voldaan.

Samengevat luidt de klacht dat de afweging die het hof maakt in rov. 3.12 niet in stand kan blijven, omdat het oordeel van het hof dat sprake is van een zwaarwichtig belang tot wijziging (mede) is gebaseerd op het volgende deel van rov. 3.12:

“Nu het hof in 3.6 tot en met 3.11 heeft geoordeeld dat [verweerders] (1) hoe dan ook recht houden op onvoorwaardelijke indexatie over hun tot 1 januari 2016 opgebouwde pensioenaanspraken, (2) dat de Uitvoeringsovereenkomst 2014 van kracht blijft voor de tot 1 januari 2016 opgebouwde pensioenaanspraken en -rechten en dat de aanwending van de beschikbare premie op basis van een gedempte premie door het hof zal worden vernietigd, acht het hof voldoende reden om aan te nemen dat de nieuwe pensioenregeling als voorgesteld door AFM per saldo minder negatief zal uitkomen dan door Mercer voorspeld. […].”

AFM refereert zich op dit punt aan het oordeel van de Hoge Raad. Ik kan kort zijn: de klacht slaagt. De belangenafweging in rov. 3.12 is inderdaad mede gebaseerd op het oordeel van het hof in rov. 3.6 t/m 3.11 dat gelet op het slagende principale cassatieberoep (deels) geen stand kan houden. Dit blijkt overigens niet alleen uit de hiervoor geciteerde passage uit rov. 3.12103., maar ook uit de laatste zin van rov. 3.11 waarin staat: “Bij de verdere beoordeling neemt het hof dit als uitgangspunt.” Daarmee kan rov. 3.12 geen stand houden.

Het slagen van deze klacht maakt wat mij betreft de bespreking van de subonderdelen 2.2-I en 2.2-III t/m 2.2-V overbodig, omdat deze subonderdelen zich (vrijwel) exclusief richten op rov. 3.12. Toch zal ik de klachten hierna alsnog integraal bespreken.

Met subonderdeel 2.2-I keren [verweerders] zich tegen rov. 3.7, rov. 3.8 en rov. 3.12 waarin het hof zou uitgaan van een onjuiste rechtsopvatting door een collectieve afweging te maken tussen het belang van AFM en ‘de werknemers’ in plaats van een individuele afweging. Het oordeel van het hof is in dat licht ook niet toereikend gemotiveerd. Daarnaast betogen [verweerders] dat het hof de belangenafweging die art. 7:613 BW vergt, niet heeft uitgevoerd conform de jurisprudentie van de Hoge Raad. De klachten in subonderdelen 2.2-Ia en 2.2-Ic t/m 2.2-Ie vormen een uitwerking van deze standpunten.

Uit het arrest […] /Mammoet II104.volgt dat art. 7:613 BW veeleer ziet op gevallen waarin de werkgever zich de bevoegdheid heeft voorbehouden, ongeacht de omstandigheden die daartoe aanleiding geven, eenzijdig een wijziging in de arbeidsvoorwaarden aan te brengen niet slechts ten opzichte van een individuele werknemer maar ten opzichte van verscheidene werknemers, in welk geval ter bescherming van de werknemer(s) beperkingen worden gesteld aan de bevoegdheid het beding toe te passen. Dit baseerde de Hoge Raad onder andere op de volgende passage uit de wetsgeschiedenis105.die A-G Keus citeerde in zijn conclusie vóór het arrest106.:

“Het is goed in het oog te houden wat de achterliggende gedachte is van artikel 613 BW. Aan de ene kant is er het belang van de werknemer om beschermd te worden tegen de mogelijkheid dat de werkgever zonder de instemming van de werknemer wijzigingen aanbrengt in de arbeidsovereenkomst. Aan de andere kant is er het belang van de werkgever bij een collectieve ordening van de arbeidsvoorwaarden, ook van die welke niet bij CAO zijn geregeld. De eis dat hij van iedere individuele werknemer instemming moet verkrijgen voor een wijziging van de arbeidsovereenkomst, zou niet alleen kostbaar en tijdrovend zijn, maar zou bovendien tot gevolg hebben dat na verloop van tijd, wanneer hij verschillende wijzigingen heeft willen doorvoeren, het arbeidsvoorwaardenregime per werknemer verschilt. Wij hebben deze twee belangen, die op het eerste gezicht met elkaar op gespannen voet staan, willen verenigen. […].”

In ons geval wil AFM de arbeidsvoorwaarde pensioen collectief (her)ordenen door de pensioenovereenkomsten met haar werknemers te wijzigen. Het belang van AFM bij deze (her)ordening geldt gelijkelijk ten aanzien van alle werknemers (zie ook s.t. AFM 92). AFM wil immers collectief de pensioenovereenkomsten met haar werknemers aanpassen en juist dat belang zit in art. 7:613 BW (en art. 19 Pw) ‘ingebakken’ gelet op het citaat hiervoor. In zoverre faalt de klacht van [verweerders] in subonderdeel 2.2-Id waarin zij – kort gezegd – stellen dat het alleen zou moeten gaan om het belang van AFM bij besparing op het pensioen van [verweerders]

Tegenover het belang van AFM bij wijziging staan de belangen van [verweerders] , maar evenzogoed de belangen van de andere werknemers die door de wijziging worden getroffen. Omdat de belangen van [verweerders] en de andere werknemers deels zullen samenvallen, is het niet per definitie verkeerd om deze gezamenlijk in de belangenafweging te betrekken. Dit neemt niet weg dat indien de belangen van [verweerders] anders zijn, althans de wijziging voor [verweerders] anders uitpakt dan voor anderen, deze individuele belangen moeten worden betrokken bij de belangenafweging die moet worden gemaakt bij eenzijdige wijziging van de pensioenovereenkomst tussen [verweerders] en AFM.

Voor zover [verweerders] klagen dat het hof hun individuele belangen niet heeft betrokken, missen de klachten feitelijke grondslag. Uit de laatste twee zinnen van rov. 3.12 blijkt dat de individuele nadelen die voor [verweerders] gelden onder ogen zijn gezien en zijn meegewogen:

“[…] Het hof komt op basis van alle over en weer aangevoerde feiten en omstandigheden tot het oordeel dat bij de nieuwe pensioenovereenkomst sprake is van een marktconforme pensioentoezegging en dat de belangen van de werknemers bij voortzetting van de Pensioenovereenkomst 2014 moeten wijken voor het zwaarwichtig belang van AFM bij de wijziging. De door [verweerders] aangevoerde individuele nadelen zijn van onvoldoende gewicht om tot een ander oordeel te komen, ook omdat [verweerders] niet hebben aangetoond dat de door de OR bedongen hardheidsclausule op hen van toepassing zou moeten zijn.” (Onderstreping A-G)

Voor zover [verweerders] klagen dat het hof het arrest Fair Play I107.verkeerd heeft toegepast, slagen de klachten wel. Getuige het slot van rov. 3.12 heeft het hof eerst bezien of AFM een zwaarwichtig belang bij wijziging heeft in het licht van de nadelen voor alle werknemers en heeft het daarna bezien of de individuele belangen van [verweerders] daaraan kunnen afdoen. Dit is onjuist, omdat de Hoge Raad – kort gezegd – heeft geoordeeld dat het bestaan van een zwaarwichtig belang slechts in relatieve zin kan en moet worden beoordeeld, namelijk in verhouding tot het door de wijziging geraakte belang van de werknemer(s). Dat blijkt uit de volgende overweging uit voormeld arrest:

“3.1.3 […] wanneer de werkgever zich beroept op een eenzijdig wijzigingsbeding, de rechter – met inachtneming van alle omstandigheden van het geval – moet beoordelen of het belang van de werkgever bij wijziging van de arbeidsvoorwaarde, ten opzichte van het belang van de werknemer bij ongewijzigde instandhouding van de arbeidsvoorwaarde, zodanig zwaarwichtig is, dat het belang van de werknemer op gronden van redelijkheid en billijkheid moet wijken voor het belang van de werkgever. Het gaat bij de toepassing van art. 7:613 BW dus om een belangenafweging, waarbij geldt dat een arbeidsovereenkomst alleen ten nadele van de werknemer kan worden gewijzigd indien voldoende zwaarwegende belangen aan de zijde van de werkgever dat rechtvaardigen. Bij deze belangenafweging wordt het in het gegeven geval voor het doorvoeren van de wijziging vereiste gewicht van de belangen van de werkgever mede bepaald door het gewicht van de belangen van de werknemer die daartegenover staan.

Door de individuele belangen van [verweerders] niet mede bepalend te laten zijn voor de vraag hoe gewichtig het belang van AFM bij wijziging van de pensioenovereenkomst was, heeft het hof deze rechtspraak miskend. Het hof heeft immers eerst overwogen dat de belangen van de werknemers (inclusief [verweerders] ) moeten wijken voor het zwaarwichtig belang van AFM en pas daarna beoordeeld of de individuele belangen van [verweerders] daar nog verandering in kunnen brengen. Dit is (kenmerkend voor) de ‘absolute’ benadering die de Hoge Raad, in navolging van A-G Drijber in zijn conclusie vóór het arrest, in Fair Play I heeft afgewezen.

In subonderdeel 2.2-Ib poneren [verweerders] nog een aantal klachten die erop neerkomen dat het hof had moeten vaststellen wat de exacte nadelen voor [verweerders] zijn en dat het aan AFM was de gevolgen van de wijziging voor [verweerders] te stellen en (na voldoende betwisting door [verweerders] ) te bewijzen. Verder hebben [verweerders] zelf nadelen besproken en had het hof die (explicieter) moeten adresseren, althans had het hof het bewijsaanbod108.van [verweerders] niet onbesproken kunnen laten. Al deze klachten falen op grond van het volgende.

Aan de hand van de door partijen aangereikte feiten is het de taak van de rechter om de feiten vast te stellen109.. Bij hun betoog dat het hof had moeten vaststellen wat de exacte nadelen voor hen waren, wijzen [verweerders] op art. 149 Rv (en zijdelings art. 150 Rv). De regels van art. 149 Rv bieden houvast aan de rechter om te beoordelen welke door een partij gestelde feiten en rechten aan de beslissing ten grondslag mogen worden gelegd110.. Anders dan [verweerders] menen, past het hof deze bepaling (juist) toe in de laatste zin van rov. 3.12: “De door [verweerders] aangevoerde individuele nadelen zijn van onvoldoende gewicht om tot een ander oordeel te komen […]”. Het hof beschouwt de door [verweerders] aangevoerde feiten (individuele nadelen) daarmee als vaststaande en ook relevante feiten (de nadelen komen immers enig gewicht toe). Het hof was op grond van art. 149 Rv (en/of art. 150 Rv) verder niet gehouden de door [verweerders] aangevoerde nadelen op te sommen in het arrest.

Het hof heeft in rov. 3.7 (in fine) het volgende overwogen over de stelplicht van AFM:

“[…] Het ligt op de weg van AFM een zwaarwichtig belang aan te voeren alsmede aannemelijk te maken dat het belang van de deelnemers, dat door de eenzijdige wijziging van de pensioenovereenkomst zou worden geschaad, daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid dient te wijken, zonder toepassing van de “onaanvaardbaarheidstoets”, die volgens [verweerders] zou moeten worden toegepast doch door AFM is weersproken.”

Het hof heeft dus niet miskend dat de stelplicht voor het zwaarwichtig belang op AFM rust111.. Omdat het bestaan van een zwaarwichtig belang alleen in relatieve zin kan worden beoordeeld (zie hiervoor, 5.10), impliceert dit dat AFM ook iets zal moeten stellen over het geraakte belang van [verweerders] als werk- en deelnemers. Dit heeft AFM ook gedaan (s.t. 98, met verwijzing naar o.a. CvA 23 t/m 25 en MvA 32 t/m 37).

Hieruit volgt al dat het hof [verweerders] niet hoefde toe te laten zijn stellingen over zijn individuele nadelen te bewijzen, omdat het hof in rov. 3.12 met de vaststelling dat de door [verweerders] aangevoerde feiten onvoldoende gewicht hebben kennelijk heeft geoordeeld dat [verweerders] de stellingen van AFM onvoldoende heeft betwist. Dan geldt de hoofdregel dat de rechter van een partij geen bewijs mag verlangen ten aanzien van feiten die door de ene partij zijn gesteld en door de andere partij onvoldoende zijn betwist. Of een gesteld feit (van AFM) als voldoende betwist (door [verweerders] ) valt aan te merken, hangt niet af van de mate waarin de betwisting aannemelijk of bewezen is. De wet eist immers niet dat degene die gestelde feiten betwist, van die betwisting bewijs levert112.. Het hof hoefde aan het bewijsaanbod van [verweerders] dus niet toe te komen.

In subonderdeel 2.2-Ib-i ligt ook nog de klacht besloten dat het hof heeft miskend dat het een deskundige had moeten inschakelen indien het zich onvoldoende voorgelicht achtte over de vraag wat de exacte nadelen voor [verweerders] zijn. Bij welwillende lezing hebben [verweerders] kennelijk bedoeld dat de klacht moet worden bezien tegen de achtergrond van het verzoek van [verweerders] tot benoeming van een deskundige op de voet van art. 194 Rv (MvG 10, 79-81113.), onder andere met als vraag te kijken naar het nadeel dat [verweerders] als gevolg van de wijziging ondervinden (zie overigens ook MvG 166-167, 171 en pleitnota hb 26)114..

Het inschakelen van een deskundige is een discretionaire bevoegdheid van de rechter115.. Het gebruik van de discretionaire bevoegdheid wordt begrensd door de eis dat een rechterlijke uitspraak voor partijen en derden, onder wie de hogere rechter, controleerbaar en aanvaardbaar moet zijn116.. De motivering van een uitspraak wordt in cassatie niet onvoldoende geacht enkel omdat de rechter zonder advies van een deskundige heeft geoordeeld in een situatie waarin ook een deskundige had kunnen worden geraadpleegd. Slechts als de beslissing van de rechter over een bepaald geschilpunt niet begrijpelijk is in het licht van het processuele debat van partijen, tussen partijen vaststaande feiten, feiten van algemene bekendheid of algemene ervaringsregels, heeft een motiveringsklacht in cassatie in beginsel kans van slagen117..

Het hof heeft aan het verzoek ex art. 194 Rv geen woorden gewijd, maar ik vind dat in de rov. 3.12 een afwijzing van het verzoek ligt besloten. Het hiervoor geschetste debat en de vaststaande feiten (na stelling en onvoldoende betwisting) maakt de impliciete beslissing van het hof om geen gebruik te maken van een deskundige niet rechtens onjuist of onbegrijpelijk. Bovendien kan de klacht niet tot cassatie leiden omdat daarin als uitgangspunt wordt genomen dat het hof zou moeten overgaan tot het benoemen van een deskundige indien het zich niet goed voorgelicht achtte. Zoals wij hiervoor al zagen betreft het een discretionaire bevoegdheid van de rechter (‘kan’) en uit het bestreden arrest blijkt afdoende dat het hof zich juist wel voldoende voorgelicht achtte (vgl. rov. 3.13).

Met de klachten in subonderdeel 2.2-III richten [verweerders] hun pijlen op rov. 3.12 waarin het hof een belangenafweging maakt met als oogmerk toepassing van art. 7:613 BW/art. 19 Pw. Dit subonderdeel valt uiteen in vier delen (samengevat op p. 20-21 verweerschrift [verweerders] ). Het hof gaat volgens [verweerders] om de volgende redenen uit van een onjuiste rechtsopvatting voor wat betreft art. 7:613 BW/art. 19 Pw:

- het hof heeft het Fair Play I-arrest wel genoemd, maar niet toegepast; in plaats daarvan heeft het de totale wijziging afgezet tegen het belang van alle werknemers (zie subonderdeel 2.2-I);

- het hof heeft het individuele belang van [verweerders] in aard en omvang niet vastgesteld en vervolgens een collectieve afweging gemaakt (zie subonderdeel 2.2-I);

- het hof heeft geoordeeld dat de instemming van de OR een rol speelt bij de belangenafweging en het bovendien van belang geacht dat [verweerders] niet zouden hebben aangetoond dat de door de OR bedongen hardheidsclausule op hem van toepassing zou moeten zijn;

- het hof heeft overwogen dat geen sprake was en is van een marktconforme pensioentoezegging en ook overigens heeft het hof de wanverhouding tussen het belang van AFM en dat van [verweerders] miskend.

De klachten samengevat onder het eerste en tweede gedachtestreepje vormen een herhaling van zetten van de klachten in subonderdeel 2.2-I en behoeven daarom geen nadere bespreking meer (vgl. 5.5 e.v.). Over de klachten onder het derde en vierde gedachtestreepje het volgende.

In subonderdeel 2.2-IIIa 2 zijn de klachten specifiek gericht tegen de volgende twee passages uit rov. 3.12:

“[…] Zoals ook de kantonrechter oordeelde, volgt het bestaan van het zwaarwichtig belang niet reeds enkel uit de instemming van de OR, maar die instemming speelt wel, ook voor het hof, een rol bij de toetsing van de aanwezigheid van een zwaarwichtig belang en de vraag of sprake is van een overgang naar een meer marktconforme pensioenregeling. […]”

“[…] De door [verweerders] aangevoerde individuele nadelen zijn van onvoldoende gewicht om tot een ander oordeel te komen, ook omdat [verweerders] niet hebben aangetoond dat de door de OR bedongen hardheidsclausule op hen van toepassing zou moeten zijn.”

De klachten komen erop neer dat het hof niet kon oordelen dat in dit geval de (voorwaardelijke) instemming van de OR een rol kon spelen in de belangenafweging die moet worden gemaakt op grond van art. 7:613 BW/art. 19 Pw en dat voor zover al sprake is van een hardheidsclausule, het hof niet kon oordelen dat [verweerders] zouden moeten aantonen dat die clausule op hen van toepassing is.

Voor zover [verweerders] ervan uitgaan dat instemming van de OR met de door AFM voorgestane wijzigingen – ten algemene – geen rol zou kunnen spelen bij de belangenafweging, is dat onjuist. Uit de parlementaire geschiedenis van art. 7:613 BW blijkt dat instemming van de OR een bij de belangenafweging in aanmerking te nemen factor is118.. Voor een nadere uitwerking, waaronder ook een bespreking van de literatuur, verwijs ik kortheidshalve naar de conclusie van A-G Drijber vóór het Fair Play I-arrest119.die in punten 3.17 en 4.24 tot de slotsom komt dat de rechter een positief standpunt van de OR naast andere omstandigheden in aanmerking dient te nemen wanneer hij heeft te oordelen of is voldaan aan de maatstaf van een ‘zodanig zwaarwichtig belang’. Ik ben van mening dat de omstandigheden van een geval niet ervoor kunnen zorgen dat de instemming van de OR helemaal geen factor meer zou kunnen zijn. Die omstandigheden kunnen er wel voor zorgen dat het gewicht van deze factor varieert. Ik citeer A-G Drijber in zijn hiervoor bedoelde conclusie:

“4.25. […] dat […] niet zonder meer een eenduidige waarde kan worden toegekend aan instemming van c.q. overeenstemming met de ondernemingsraad. Het gewicht van het standpunt van de ondernemingsraad voor de door de rechter te maken belangenafweging hangt m.i. af van de omstandigheden waaronder dat tot stand gekomen is. Daarbij kan onder meer een rol spelen de duur en zorgvuldigheid van het proces, of de ondernemingsraad deskundige en onafhankelijke bijstand heeft gehad, etc. […]”

Hiermee falen de klachten van [verweerders] op dit punt.

De klachten van [verweerders] op het punt van de hardheidsclausule zijn ook tevergeefs voorgesteld. Een hardheidsclausule is een bepaling of afspraak die ertoe strekt dat van een (hoofd)regel kan worden afgeweken indien onverkorte toepassing daarvan in individuele gevallen zou leiden tot ongewenst te achten nadelige consequenties. De verwijzing van het hof naar deze clausule moet worden gelezen in het licht van rov. 2.15, waarin het hof onbestreden vaststelt:

“Bij brief van 21 december 2015 heeft de OR ingestemd met de verzochte wijziging in de arbeidsvoorwaarden in de pensioenregeling. Voor zover van belang staat in de brief van de OR het volgende vermeld:

(...) De OR benadrukt dat hij instemt op basis van de informatie die hij op collectief niveau heeft verkregen. De OR sluit niet uit - al heeft hij daar ook verder geen nadere informatie over - dat de nu gemaakte collectieve afspraken in bepaalde individuele gevallen onevenredig nadelig voor een individuele werknemer uitwerken. De OR gaat ervan uit dat indien zich dergelijke individuele gevallen voordoen, de AFM zich constructief zal opstellen en zal pogen om in goed onderling overleg tot een oplossing te komen die recht doet aan de specifieke individuele situatie van de betreffende werknemer. (...)”

[…].”

Het is wat mij betreft duidelijk dat het hof hierop doelt met het woord ‘hardheidsclausule’. Het oordeel van het hof dat [verweerders] niet hebben ‘aangetoond’ dat de hardheidsclausule op hen van toepassing zou zijn, moet ook worden gelezen in zijn context. Zoals ik hiervoor heb aangegeven (5.14-5.15) is het uitgangspunt van het hof dat op AFM de stelplicht en, bij voldoende betwisting, de bewijslast rust voor wat betreft het zwaarwichtig belang bij wijziging. Het is dus aan [verweerders] om de stellingen van AFM op dit punt voldoende te betwisten. Het hof oordeelt dat [verweerders] dat niet hebben gedaan. Als ik het goed zie, probeert het hof vervolgens nader toe te lichten dat de betwisting onvoldoende is, omdat de door [verweerders] aangevoerde nadelen niet zodanig afwijken van de gevolgen die alle werknemers ervaren dat dit een ander oordeel over het belang van AFM rechtvaardigt. Met de verwijzing naar de hardheidsclausule probeert het hof in mijn ogen alleen te zeggen dat van ‘onevenredig nadeel’ zoals genoemd in die clausule (zie het citaat in het vorige randnummer) voor [verweerders] geen sprake is (vgl. rov. 39 van het vonnis van de kantonrechter). Aan [verweerders] valt toe te geven dat het gebruik van het woord ‘aangetoond’ niet erg gelukkig is, omdat ‘aantonen’ meestal wordt gebruikt in de betekenis van ‘bewijzen’. Dit geldt temeer omdat, zoals ik in 5.16 al aangaf, het antwoord op de vraag of sprake is van een voldoende betwisting niet afhangt van de mate waarin die betwisting is bewezen. Per saldo, gelet op de hiervoor geschetste context van het oordeel, vind ik dit echter te mager voor cassatie.

Ook met subonderdeel 2.2-IIIb richten [verweerders] zich primair op rov. 3.12 met klachten geformuleerd onder het kopje ‘Ad (3) Marktconformiteit: niet relevant en ook niet aan de orde’. Het subonderdeel start met vijf stellingen die volgens [verweerders] essentieel zijn, maar door het hof onbesproken zijn gelaten, zodat het oordeel ontoereikend gemotiveerd zou zijn. Ik vat deze stellingen hieronder samen:

(i) Het is niet zinvol of terecht om de pensioenregeling wat betreft marktconformiteit geïsoleerd te bekijken, omdat een pensioenregeling altijd is ingebed in een pakket arbeidsvoorwaarden (MvG 207120.);

(ii) Vóór de wijziging in de pensioenregeling lag het arbeidsvoorwaardenpakket van [verweerders] al substantieel onder de mediaan en was het dus niet marktconform (MvG 208, 212-215);

(iii) Door de wijziging wordt de beloningspositie van [verweerders] nog verder verslechterd ten opzichte van de oude beloningspositie die al substantieel onder de mediaan lag (MvG 215);

(iv) (a) de andere werkgevers waarmee AFM wordt vergeleken hebben substantiële bedragen aan ‘bruidsschat’ in hun pensioenfonds gestort en die fondsen brengen ook een substantieel hogere premie in rekening bij de werkgever (MvG 216); (b) marktconformiteit doet niet ter zake (MvG 205); (c) de oude pensioenregeling was wel marktconform (CvR 34); (d) de nieuwe pensioenregeling is niet marktconform (CvR 37-41 en CvR 61-63); (e) de nieuwe pensioenregeling van AFM was substantieel slechter dan de nieuwe pensioenregeling van DNB (CvR 42-50);

(v) AFM had haar doelen zoals kostenbesparing ook op een zodanige manier kunnen wijzigen dat de positie van [verweerders] minder zou worden geschaad, maar AFM heeft daar niet voor gekozen (MvG 77(vii)).

Zonder nadere toelichting valt niet in te zien waarom de stellingen onder (i) t/m (iii) essentiële stellingen zijn. Het middel bevat wat mij betreft onvoldoende onderbouwing dat de stellingen essentieel zijn, en dus relevant en van voldoende gewicht om de belangenafweging van het hof anders te kunnen doen uitvallen. Dit lag wel op de weg van [verweerders]121.. Het enkele feit dat het hof bepaalde stellingen niet expliciet adresseert, is op zichzelf geen grond voor cassatie. Los daarvan meen ik dat het hof de stellingen over de marktconformiteit van het arbeidsvoorwaardenpakket als geheel in de context van deze zaak niet, althans niet expliciet, hoefde te adresseren122.. Het gaat hier om de vraag of AFM de pensioenovereenkomst eenzijdig kon wijzigen met een beroep op een wijzigingsbeding. Aanleiding voor de eenzijdige wijziging waren (mede) de zorgen over het (toekomstige) kostenniveau van de pensioenregeling van AFM en de begrotingsoverschrijdingen, waarbij meespeelde dat volgens het Ministerie van Financiën de AFM als toezichthouder een publieke taak heeft die bekostigd wordt door de instellingen waarop zij toezicht houdt (zie bijv. de brief geciteerd in rov. 2.12 waarin het in het bijzonder gaat over de arbeidsvoorwaarde pensioen). Het hof accepteert dit als gegeven in het eerste deel van rov. 3.12 en heeft in die context de marktconformiteit van de nieuwe pensioenregeling beoordeeld als onderdeel van de belangenafweging. In deze context moet ‘markt’ worden begrepen als de groep gevormd door DNB en de onder toezicht staande instellingen, zo volgt uit de vergelijking die het hof maakt tussen de pensioenregeling van AFM en die van DNB en voormelde instellingen. Ik lees rov. 3.12 zo dat het hof impliciet oordeelt dat in deze situatie de marktconformiteit van de pensioenregeling an sich zwaar weegt en dat het gestelde belang van de werknemers, waaronder [verweerders] , bij marktconformiteit van het arbeidsvoorwaardenpakket als geheel minder gewicht in de schaal legt. Ik vind dat oordeel niet onbegrijpelijk, ook niet in het licht van de door [verweerders] ingeroepen stellingen.

De elementen van de stelling onder (iv) zijn in rov. 3.12 – expliciet of impliciet – voldoende aan bod gekomen. Hieronder beschrijf ik puntsgewijs de hofoordelen waarin dat is terug te vinden:

- de overstap naar een CDC-gefinancierde premieregeling heeft voor AFM (maar ook voor bijv. DNB die zo’n regeling invoerde) minder volatiliteit voor de financiering van het pensioen tot gevolg waardoor minder budgettaire problemen zijn te verwachten, en uit de geschetste context (zie hiervoor, 5.28) blijkt dat de keuze voor deze stabielere CDC-optie voor het hof gewichtiger is voor marktconformiteit dan een vergelijking van de hoogte van de bijdrage/premie die AFM en anderen betalen (element a);

- uit het feit dat het hof marktconformiteit van de pensioenregeling meeweegt, volgt dat marktconformiteit volgens het hof wel een rol speelt (element b);

- de oude pensioenregeling was niet meer vergelijkbaar met de pensioenregelingen van de instellingen waarop AFM toezicht houdt en de pensioenregeling van medetoezichthouder DNB (element c);

- er is met de nieuwe pensioenovereenkomst sprake van een marktconforme pensioentoezegging (element d);

- DNB en de onder toezicht staande instellingen hebben ook een CDC-regeling123., en hoewel een overstap naar zo’n regeling door AFM leidt tot overheveling van risico’s naar de deelnemers, blijft de marktconformiteit overeind mede gezien de reductie van de risico’s ingevolge het oordeel van het hof in rov. 3.6 t/m 3.11 (element e).

Ook de stelling onder (v) is in mijn ogen door het hof in rov. 3.12 besproken. Het hof overweegt daar namelijk op meerdere plaatsen dat het oordeel in rov. 3.6 t/m rov. 3.11 mede ervoor zorgt dat de belangenafweging de kant van AFM op valt. In rov. 3.6 t/m rov. 3.11 overweegt het hof dat AFM op bepaalde punten te ver is gegaan bij het eenzijdig wijzigen. Dat betekent dat het hof in rov. 3.12 (bij de belangenafweging) aan [verweerders] toegeeft dat AFM minder ver zou hebben kunnen gaan dan zij heeft gedaan en de positie van haar werknemers (waaronder [verweerders] ) dus minder had dienen aan te tasten.

Hiermee valt het doek voor de klachten in subonderdelen 2.2-IIIb I en IIa t/m IId, omdat daar in vele varianten wordt betoogd dat het hof de hiervóór bedoelde stellingen heeft miskend en/of onbesproken heeft gelaten.

In subonderdeel 2.2-IIIb IIe richten [verweerders] hun pijlen op rov. 2.10. Daarin overweegt het hof als volgt:

“Towers Watson (hierna TW) heeft, na kennisneming van de voorstellen van AFM en een Asset Liability Management studie (ALM) van Mercer van 2 juli 2015, op 20 juli 2015 aan de OR geadviseerd over de vraag of (1) de voorgestelde pensioenregeling marktconform is en (2) of de door de werkgever voorgestelde compensatie redelijk is. Aan de hand van de kenmerken van de regeling heeft TW vastgesteld dat de nieuwe pensioenregeling marktconform is, met uitzondering van het voorgestelde nabestaandenpensioen op risicobasis en met de kanttekening dat de voorgestelde werknemersbijdrage (6% van het gemaximeerde pensioensalaris) aan de hoge kant lijkt. […]”

Dit oordeel is volgens het subonderdeel onjuist in het licht van CvR 60, want daaruit zou blijken dat Towers Watson de regeling ongebruikelijk vindt en in andere gevallen een afspraak tot bijstorting is gemaakt. Towers Watson zou dus niet hebben gezegd dat de regeling van AFM marktconform is.

De klacht is tevergeefs voorgesteld. [verweerders] hebben in appel geen grief gericht tegen de volgende overweging van de kantonrechter, zodat het hof hiervan kon (en moest) uitgaan124.:

“27. Willis Towers Watson, de pensioenadviseur die de OR heeft geadviseerd bij het instemmingstraject, heeft geconcludeerd dat de regeling die AFM heeft voorgesteld marktconform is, op één punt na. Dit punt betrof het nabestaandenpensioen op risicobasis. In de definitieve regeling is dit vervangen door de toezegging op opbouwbasis.”

Met AFM (s.t. 136-137) vind ik ook overigens dat het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk is. Het hof geeft de hoofdconclusie van het advies weer, waarbij weliswaar nadere kanttekeningen in het advies worden gemaakt die het hof niet weergeeft125., maar dat doet er niet aan af dat het hof feitelijk heeft kunnen vaststellen dat Towers Watson op p. 4 van haar advies126.onder het kopje ‘Marktconformiteit voorgestelde pensioenregeling’ respectievelijk op p. 9 van het advies onder het kopje ‘Conclusie’ schrijft naar aanleiding van de vraag van de OR ‘Is de voorgestelde pensioenregeling inderdaad marktconform?’ (p. 1 van het advies):

“Op basis van bovenstaand overzicht concluderen wij dat de regeling die (…) de werkgever voorstelt marktconform is, op één punt na. Het voorgestelde nabestaandenpensioen op risicobasis is (voor een middelloonregeling) in de financiële sector echt een uitzondering.”

“Op basis van bovenstaand overzicht concluderen wij dat de regeling die (…) de werkgever voorstelt qua inhoud marktconform is, op één punt na. Het voorgestelde nabestaandenpensioen op risicobasis is (voor een middelloonregeling) in de financiële sector echt een uitzondering.”

In subonderdeel 2.2-IIIb III klagen [verweerders] dat het hof in rov. 3.12 en ook overigens in de uitspraak de terughoudende toets van art. 7:613 BW/art. 19 Pw heeft miskend. Zo er al een noodzaak tot wijzigen bestaat, mag die wijziging volgens [verweerders] niet verder strekken dan strikt noodzakelijk is. Bovendien zou bij zo’n noodzakelijke wijziging altijd voor de minst ingrijpende oplossing moeten worden gekozen.

Deze klacht faalt, omdat dit volgens mij geen geldend recht is. De term ‘noodzakelijk’ komt niet overeen met de eigenlijke maatstaf van art. 7:613 BW/art. 19 Pw, namelijk dat het gaat om een belangenafweging, waarbij geldt dat een arbeidsovereenkomst alleen ten nadele van de werknemer kan worden gewijzigd indien voldoende zwaarwegende belangen aan de zijde van de werkgever dat rechtvaardigen. Bij deze belangenafweging wordt het in het gegeven geval voor het doorvoeren van de wijziging vereiste gewicht van de belangen van de werkgever mede bepaald door het gewicht van de belangen van de werknemer die daartegenover staan (zie het citaat uit het Fair Play I-arrest hiervoor in 5.10). Overigens houdt deze belangentoets volgens mij inherent een proportionaliteits- en subsidiariteitsbeoordeling in. De verhouding tussen de belangen van de werkgever bij wijziging en de belangen van de werknemer(s) bij het zo veel mogelijk handhaven van bepaalde voorwaarden wordt getoetst, waarbij deze verhouding al snel in disbalans raakt als de werkgever al te drastische wijzigingen eenzijdig wil doorvoeren. Dit is ook aan bod geweest in het oordeel van het hof, zoals hiervóór besproken in 5.30.

Voor zover [verweerders] in dit subonderdeel met het oog op rov. 3.12 nog klaagt over het niet ‘aantonen’ althans voldoende stellen door [verweerders] dat de hardheidsclausule van toepassing zou zijn, verwijs ik kortheidshalve naar mijn bespreking in 5.25 e.v. van klachten van gelijke strekking in subonderdeel 2.2-IIIa 2. Voor zover [verweerders] nog klaagt dat het onbegrijpelijk zou zijn dat het hof de marktconformiteit van de nieuwe pensioenregeling betrekt bij de belangenafweging, verwijs ik naar mijn bespreking van de context waarin AFM opereert en tot wijziging kwam (5.28 e.v.) De geschetste context maakt het in mijn ogen niet onbegrijpelijk dat het hof ingaat op marktconformiteit als één van de factoren bij de beoordeling. Verder valt voor mij zonder nadere toelichting, die in dit subonderdeel ontbreekt, niet in te zien waarom de (uitkomst van de) beschouwing over marktconformiteit in rov. 3.12 onbegrijpelijk zou zijn.

De klachten in subonderdeel 2.2-IV vormen een herhaling van zetten van de klachten uit subonderdeel 2.2-Ib (stelplicht AFM) en subonderdeel 2.2-IIIb III (noodzakelijkheid wijziging en subsidiariteit). Ik verwijs daarom kortheidshalve naar mijn bespreking daarvan (5.12 e.v. en 5.34 e.v.). De klachten gaan niet op.

Ook in subonderdeel 2.2-V (vgl. subonderdeel 2.2-IIIb) poneren [verweerders] stellingen uit m.n. MvG 217 e.v. die volgens hen essentieel zijn en door het hof niet zouden zijn besproken in rov. 3.12 (maar ook overigens) daar waar het gaat om het oordeel – zoals [verweerders] dat samenvatten – over het belang van AFM bij wijziging in verband met acute financieringsproblematiek. In essentie betreft het stellingen waarmee [verweerders] betogen dat er geen acute financieringsproblematiek was.

De klacht dat het oordeel onjuist en onbegrijpelijk is in het licht van deze onbehandelde stellingen faalt. Anders dan [verweerders] (veronder)stellen, zijn de stellingen door het hof verworpen. Dat blijkt o.m. uit de volgende passages uit rov. 3.12:

Het hof volgt AFM dat zij er een zwaarwichtig belang bij had dat de pensioenovereenkomst met de werknemers zou worden aangepast om de door het Ministerie van Financiën geëiste toekomstige beheersbaarheid van de kostenontwikkeling van de pensioenregeling te bewerkstelligen.

[…]

Deze negatieve ontwikkeling was al sinds in ieder geval 2011 onderwerp van kritiek van het Ministerie van Financiën en zou ook blijkens de brief van 27 augustus 2015 kunnen leiden tot het onthouden van goedkeuring vooraf aan de begroting van AFM voor 2016, respectievelijk het onthouden van goedkeuring achteraf aan het doorbelasten van een negatief exploitatiesaldo, bij overschrijding van de begroting in 2016 en volgende jaren, aan de onder toezicht staande instellingen. […] Op grond van de aanwijzing van het Ministerie van Financiën zou de begroting jaarlijks kostendekkend moeten zijn en was goedkeuring voor doorbelasting van overschrijdingen als gevolg van blijvend volatiele pensioenverplichtingen onaannemelijk. Als AFM geen maatregelen zou nemen om het kostenniveau van de Pensioenovereenkomst 2016 en de ter uitvoering daarvan gesloten Uitvoeringsovereenkomst 2016 terug te dringen dreigden financiële problemen en zou de naleving van de aanwijzing van het Ministerie van Financiën in gevaar komen. […]

Het hof neemt dus gemotiveerd tot uitgangspunt dat een zekere financieringsproblematiek wél aan de orde was en dat dit probleem ook acuut was in de zin dat de mededelingen van het Ministerie van Financiën over de in de nabije toekomst benodigde aanpassing van de pensioenregeling van AFM die weinig aan duidelijkheid te wensen overlieten. Het oordeel van het hof is in mijn ogen voldoende begrijpelijk en gemotiveerd, ook in het licht van de door [verweerders] ingeroepen stellingen.

De voortbouwklacht in subonderdeel 2.3 slaagt (vgl. ook 3.31) in het licht van de bespreking in deze paragraaf, omdat een deel van de klachten van [verweerders] in subonderdeel 2.2-I wat mij betreft doel treft (zie 5.5 e.v.).

Ik concludeer tot vernietiging en verwijzing, zowel in het principaal cassatieberoep als het incidenteel cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G