Aftrekbeperkingen van de rente in het internationale belastingrecht (FM nr. 132) 2008/5.2.2.3:5.2.2.3 Bodemloze put

Aftrekbeperkingen van de rente in het internationale belastingrecht (FM nr. 132) 2008/5.2.2.3

5.2.2.3 Bodemloze put

Documentgegevens:

mr. J. Vleggeert, datum 01-11-2008

Datum: 01-11-2008
Auteur: mr. J. Vleggeert
JCDI: JCDI:ADS302033:1
Vakgebied(en): Internationaal belastingrecht (V)
Internationaal belastingrecht / Algemeen
Internationaal belastingrecht / Belastingverdragen
Vennootschapsbelasting / Winstbepaling
Europees belastingrecht (V)
Europees belastingrecht / Algemeen
Vennootschapsbelasting / Algemeen

In BNB 1988/217* formuleerde de Hoge Raad voor het eerst de regel dat de civielrechtelijke vorm van de geldverstrekking evenmin beslissend is in het geval van een bodemlozeputlening.1 Het arrest had betrekking op de fiscale positie van de crediteur. In geschil was de vraag of de crediteur ten laste van zijn winst leningen mocht afwaarderen die hij had verstrekt aan zijn noodlijdende buitenlandse dochtermaatschappij. De Hoge Raad stelde vast dat de belastingplichtige op grond van zijn positie als aandeelhouder in de debiteur aan deze vennootschap een geldlening had verstrekt. Aan de vordering kwam naar de crediteur reeds aanstonds duidelijk moest zijn geweest, voor het geheel of voor een gedeelte geen waarde toe omdat het door hem ter leen verstrekte bedrag niet of niet ten volle zou kunnen worden terugbetaald. De hoofdsom had daarom zijn vermogen – voor zover dat niet bestond uit de aandelen in de dochtervennootschap – geheel of gedeeltelijk blijvend verlaten. De lening werd daarom aangemerkt als een toevoeging aan het vermogen van de dochtervennootschap en de afwaardering kwam op grond van de deelnemingsvrijstelling niet in aftrek.2

De vraag of een geldverstrekking als een bodemlozeputlening is te beschouwen, moet worden beantwoord naar de omstandigheden bij het verstrekken van de lening.3 Worden de voorwaarden van de lening gewijzigd, dan kan dit op dat moment opnieuw aanleiding zijn te beoordelen of de lening een bodemlozeputlening is.4 Wanneer een belanghebbende zelf wil afwijken van de civielrechtelijke vormgeving is het aan hem om hiervoor het bewijs te leveren.5

Toon alle voetnoten

Voetnoten

Voetnoten

De opvatting dat een lening in fiscaal opzicht in bepaalde gevallen is gelijk te stellen aan aandelenkapitaal kreeg met dit arrest een ander accent, zo werd overwogen in HR 6 oktober 1993, nr. 29 062, BNB 1993/346.

HR 27 januari 1988, nr. 23 919, BNB 1988/217*. Wanneer een crediteur een lening verstrekt aan een zustervennootschap is sprake van een middellijke winstuitdeling aan zijn moedervennootschap indien aan het bodemlozeputcriterium is voldaan. HR 21 oktober 1992, nr. 27 476, BNB 1993/32. Zie voor een bodemlozeputlening van een dochter- aan haar moedervennootschap HR 29 oktober 2004, BNB 2005/64*. In deze zaak had een dochtervennootschap aan haar aandeelhouder een lening verstrekt waarvan aannemelijk was dat deze niet kon of zou worden afgelost. De Hoge Raad merkte de lening daarom aan als een onttrekking. Het bedrag van de lening had het vermogen van de dochtervennootschap immers definitief verlaten. Dit werd niet anders doordat het bedrag van de lening kon worden verrekend met een toekomstige dividenduitkering.

HR 28 januari 1998, nr. 33 101, BNB 1998/148*. In BNB 1988/248* had belanghebbende op verschillende tijdstippen gedurende het jaar 1981 geld verstrekt aan haar dochtermaatschappij. Het Hof merkte deze geldverstrekkingen aan als informeel kapitaal omdat belanghebbende op 31 december 1981 op de hoogte was van de omstandigheid dat de dochtermaatschappij in dat jaar een groot verlies had geleden. Aangezien ook de vooruitzichten slecht waren, had belanghebbende volgens het Hof op 31 december 1981 geen geldlening aan de dochtermaatschappij verstrekt wanneer zij een onafhankelijke derde was geweest. De Hoge Raad oordeelde dat de hofuitspraak onvoldoende was gemotiveerd omdat niet was gebleken dat elke geldverstrekking diende te worden aangemerkt als in wezen en bewust door belanghebbende op informele wijze ingebracht kapitaal. HR 18 februari 1987, nr. 23 807, BNB 1988/248*.

HR 4 september 1996, nr. 31 067, BNB 1997/42*.

Zie HR 15 november 1995, nr. 30 408, BNB 1996/51* en HR 15 maart 2000, nr. 34 466, BNB 2000/240* waarin de Hoge Raad oordeelde dat het hof weliswaar terecht had beslist dat de geldlening niet op een schijnhandeling berustte maar ten onrechte niet de stelling van belanghebbende had behandeld dat de geldverstrekking als een bodemlozeputlening was te beschouwen. Een debiteur die zelf een lening als informeel kapitaal wilde aanmerken, vond in BNB 1990/303 geen gehoor bij het hof, onder meer op grond van het oordeel dat een verschaffing van informeel kapitaal slechts denkbaar is in een combinatie met formeel aandeelhouderschap. De Hoge Raad verwierp het beroep in cassatie zonder motivering. HR 5 september 1990, nr. 26 466, BNB 1990/303.