8.5 Prioriteit bij meervoudige levering van toekomstige goederen

Aangezien het BW van 1838 ten aanzien van de verpanding van roerende zaken alleen het recht van vuistpand toestond, heeft de handelspraktijk in de twintigste eeuw zijn toevlucht genomen tot alternatieve constructies om zekerheid op roerende zaken te verkrijgen. Met het Bierbrouwerij-arrest heeft de Hoge Raad in 1929 voorzien in een eerste tegemoetkoming hieraan door de eigendomsoverdracht tot zekerheid door middel van een levering constituto possessorio toe te staan.1 Het feit dat voor de zekerheidsverlening de zaken – zoals in het geval van het Bierbrouwerij-arrest de inventaris – niet uit de macht van de zekerheidsgever hoefden te worden gebracht, deed de vraag rijzen of ook de in de toekomst te verkrijgen zaken, zoals die ter aanvulling op of vervanging van de inventaris onder dit zekerheidsrecht konden worden geschaard. Zou een dergelijke overdracht van toekomstige goederen partijen goederenrechtelijk binden, dan was geen nieuwe handeling meer nodig nadat de zaken door de zekerheidsgever werden verkregen.2 De aanvankelijk principieel afwijzende houding van de Hoge Raad ten opzichte van de mogelijkheid tot overdracht van toekomstige goederen kreeg een ommekeer met het Sio-arrest in 1953.3 De Hoge Raad wees voorzichtig in de richting waarin het Duitse recht zich sinds de invoering van het BGB had ontwikkeld door te overwegen dat de levering bij voorbaat van ‘machines welke nog in bedrijf zullen komen’ geoorloofd was.4 Toen in 1954 het Ontwerp Meijers verscheen waarin de theoretische en praktische bezwaren tegen de erkenning van de levering bij voorbaat terzijde werden geschoven, werd de figuur definitief in de literatuur erkend.5 Hoewel de levering van toekomstige goederen is geworteld in de zekerheidsoverdracht, een figuur die Meijers heeft vervangen voor het stil pandrecht, nam het Ontwerp tot uitgangspunt dat toekomstige goederen, uitgezonderd registergoederen,6 bij voorbaat kunnen worden geleverd.7 Via de schakelbepaling van art. 3:98 BW geldt hetzelfde voor de verpanding bij voorbaat van toekomstige goederen.

Door bij voorbaat de leveringsformaliteit te verrichten ten aanzien van goederen die nog niet tot het vermogen van de vervreemder behoren – ofwel doordat ze een ander toebehoren (relatief toekomstig) dan wel doordat ze nog niet bestaan (absoluut toekomstig) – wordt bereikt dat de eigendom automatisch op de verkrijger overgaat op het ogenblik waarop de vervreemder deze verkrijgt. De toelichting Meijers bevestigde:

Op het moment waarop de vervreemder beschikkingsbevoegd wordt, vindt overdracht plaats zonder dat er nog een leveringshandeling nodig is. De levering is immers al (bij voorbaat) voltooid. De vervreemder kan de effectuering van de eigendomsoverdracht niet meer beletten, hetgeen onder oud recht lange tijd onderwerp van discussie is geweest.9 Uit het tweede lid van het uiteindelijke art. 3:97 BW kan worden afgeleid dat de vervreemder niet op een levering bij voorbaat kan terugkomen door het goed nogmaals, maar dan aan een ander te leveren:

Over de wijze waarop de levering bij voorbaat moet worden geconstrueerd worden in de literatuur verschillende visies verdedigd.11 De heersende opvatting lijkt te zijn dat een dergelijke levering plaatsvindt onder de opschortende voorwaarde van beschikkingsbevoegdheid.12 Deze opschortende voorwaarde verbindt men in deze opvatting aan de wilsovereenstemming tussen partijen – de zogenoemde goederenrechtelijke overeenkomst – die naast de leveringsformaliteiten als een vereiste voor de levering wordt gesteld.13 Ik meen echter dat deze constructie moet worden verworpen. Ik kies voor de opvatting dat de levering niet moet worden beschouwd als een meerzijdige goederenrechtelijke rechtshandeling, maar als een feitelijke handeling en dat de goederenrechtelijke overeenkomst in een causaal stelsel geen functie vervult.14 Dat is bij de levering bij voorbaat niet anders. Hoewel art. 3:84 BW voor de eigendomsoverdracht vereist dat de vervreemder beschikkingsbevoegd dient te zijn ten tijde van de levering krachtens een geldige titel, laat art. 3:97 BW uitdrukkelijk toe dat de in dit artikel bedoelde levering reeds in afwachting van de beschikkingsbevoegdheid kan worden verricht. Met art. 3:97 BW staat immers zonder meer vast dat toekomstige goederen bij voorbaat kunnen worden geleverd.15 De leveringshandelingen – waarvoor de vormvoorschriften met betrekking tot de betreffende categorie goederen in acht moeten worden genomen – kunnen vooruitlopend op de situatie waarin het goed tot het vermogen van de vervreemder behoort reeds plaatshebben.16 Zodra aan het laatste vereiste van de overdracht wordt voldaan – te weten het intreden van de beschikkingsbevoegdheid – komt de overdracht tot stand. Het beschouwen van het intreden van de beschikkingsbevoegdheid als een voorwaarde is niet alleen onnodig gecompliceerd, maar ook dogmatisch onjuist. Het betreft noch een voorwaarde die is gekoppeld aan de levering – dat is immers een feitelijke handeling – noch een aan de overdracht gekoppelde voorwaarde omdat het rechtsgevolg ook niet voorwaardelijk intreedt.17 De beschikkingsbevoegdheid is eenvoudigweg een vereiste voor de totstandkoming van de overdracht, zodat – gelet op de mogelijkheid die art. 3:97 BW biedt om de leveringsformaliteiten bij voorbaat te verrichten18 – het rechtsgevolg intreedt zodra ook aan dit vereiste is voldaan.

Welke opvatting men ook aanhangt, duidelijk is in ieder geval dat de levering bij voorbaat geen overdracht tot gevolg heeft zolang de vervreemder beschikkingsonbevoegd is. Het feit dat in de door de wetgever toegelaten constructie de beschikkingsonbevoegdheid er niet aan in de weg staat dat goederen bij voorbaat worden geleverd, maakt dat er goederenrechtelijk evenmin een beletsel is om het betreffende goed meerdere malen bij voorbaat te leveren. De vervreemder is immers beschikkingsonbevoegd ten tijde van de eerste levering bij voorbaat en deze levering brengt daarin geen verandering. De als gevolg van een meervoudige levering bij voorbaat ontstane botsing van rechten kan dan ook niet eenvoudig aan de hand van het leerstuk van beschikkingsonbevoegde verkrijgingen worden opgelost. Geen van de leveringen bij voorbaat heeft een overdracht tot stand gebracht. Degenen aan wie bij voorbaat is geleverd hebben in beginsel een gelijk recht, doch slechts één levering kan tot eigendomsoverdracht leiden.

De wetgever heeft ervoor gekozen de oplossing voor deze kwestie in de wet op te nemen.19 Het tweede lid van art. 3:97 BW kent voorrang toe aan de oudste levering bij voorbaat. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat de wetgever de oplossing in verband brengt met de nemo-plusregel:

Dat de wetgever hierbij analoge toepassing van de nemo-plusregel voor ogen staat, blijkt uit hetgeen in de passage daarvoor wordt opgemerkt:

Aangezien de vervreemder bij iedere levering bij voorbaat beschikkingsonbevoegd was, is de motivering aan de hand de nemo-plusregel een ongelukkige.22 Het leerstuk van de beschikkingsbevoegdheid biedt geen aanknopingspunten om de rangorde tussen de leveringen bij voorbaat vast te stellen. Voor het verrichten van de levering is immers beschikkingsbevoegdheid niet vereist. Iedere levering bij voorbaat is dan ook geldig tot stand gebracht. Van deze laatste vaststelling lijkt de wetgever zich bij de vormgeving van de wettekst ook bewust te zijn geweest, maar de uiteindelijke keuze wekt bevreemding. Zoals uit het hierboven geciteerde tweede lid van art. 3:97 BW blijkt, wordt de tweede levering ten opzichte van de eerste levering gerelativeerd. Hiermee heeft de wetgever bewust aansluiting gezocht bij art. 3:90 lid 2 BW, waarin aan de levering constituto possessorio van roeren-de zaken beperkte werking wordt toegekend. De wetsgeschiedenis maakt duidelijk dat met de keuze voor deze redactie is beoogd derdenbescherming te verijdelen:

Los van de vraag of de materie van art. 3:90 lid 2 BW zich ervoor leent om overeenkomstige toepassing te krijgen in het conflict tussen meerdere leveringen bij voorbaat – daarover hieronder nader – moet worden opgemerkt dat als gevolg hiervan art. 3:97 lid 2 BW in het bijzonder op roerende zaken is toegeschreven. De gekozen redactie geeft geen oplossing voor het geval waarin een toekomstige vordering meermalig is gecedeerd. De tweede cessionaris zou zich naar de letter beschouwd niet tegen de eerste cessionaris op de levering kunnen beroepen, maar wel betaling van de debitor cessus kunnen eisen.24 Aangenomen moet echter worden dat uit art. 3:97 lid 2 BW volgt dat de eerste levering bij voorbaat overdracht tot gevolg heeft, waardoor de tweede cessionaris met lege handen staat.25 Datzelfde geldt indien een roerende zaak meermalig bij voorbaat is geleverd. In dat geval zal alleen de eerste levering tot eigendomsoverdracht leiden. Degene aan wie later bij voorbaat is geleverd kan als gevolg van de constructie van de gerelativeerde levering ook geen succesvol beroep doen op art. 3:86 BW omdat hij zich jegens degene aan wie eerder bij voorbaat is geleverd niet op een geldige levering kan beroepen. De laatste volzin van art. 3:97 lid 2 BW brengt hierop voor roerende zaken in die zin een nuancering aan dat degene aan wie later bij voorbaat is geleverd wél een beroep op art. 3:86 BW kan doen indien de zaak in zijn handen is gekomen.26 Indien sprake is van een meervoudige verpanding bij voorbaat brengt art. 3:97 lid 2 BW via de schakelbepaling van art. 3:98 BW mee dat het tijdstip van de vestigingshandeling bij voorbaat de rangorde tussen de pandrechten bepaalt.27 Ook voor de situatie waarin de verpanding en de levering bij voorbaat worden gecombineerd is het moment waarop de formaliteiten zijn verricht leidend voor de vaststelling van de rangorde. Indien de verpanding eerder bij voorbaat is geschied, zal het goed in bezwaarde toestand worden overgedragen. In het spiegelbeeldige geval gaat het goed in onbezwaarde toestand op de verkrijger over zodra de vervreemder beschikkingsbevoegd wordt.

Het Duitse recht heeft als oplossing voor het conflict dat ontstaat als gevolg van meerdere voortijdige beschikkingen (Vorausverfügungen) over toekomstige rechten het prioriteitsprincipe omarmd.28 Voor deze problematiek is aansluiting gezocht bij de bepaling uit het algemene deel van het wetboek dat handelt over de beschikking door een beschikkingsonbevoegde. Met deze bepaling stond de wetgever oorspronkelijk alleen het geval voor ogen waarin iemand over een recht beschikte dat weliswaar bestond, maar nog niet aan hem toebehoorde.29 De tekst van de betreffende § 185 lid 2 BGB dekt echter evengoed de meer algemene situatie van ‘mehrere einander widersprechende Verfügungen’ door een beschikkingsonbevoegde. Deze paragraaf bepaalt voor dat geval uitdrukkelijk dat alleen de vroegere beschikking geldig is. De rang van meerdere Vorausverfügungen – waaronder de voor de praktijk belangrijke cessies van toekomstige vorderingen30 – komt aldus aan de hand van de prioriteitsregel tot stand.

Welbeschouwd heeft ook de Nederlandse wetgever zich bij de keuze voor de oplossing voor het conflict tussen meerdere leveringen bij voorbaat door de prioriteitsgedachte laten leiden. Opgemerkt moet worden dat van rechtstreekse toepassing van de ongeschreven prioriteitsregel op deze plaats geen sprake is. De prioriteitsregel bepaalt bij een rangordeconflict de onderlinge verhouding tussen meerdere goederenrechtelijke rechten.31 Degene aan wie bij voorbaat is geleverd heeft vanwege het ontbreken van beschikkingsbevoegdheid bij de vervreemder, nog geen goederenrechtelijk recht op de zaak verkregen. De prioriteitstoepassing in het kader van art. 3:97 BW vloeit derhalve niet voort uit de karaktereigenschappen van goederenrechtelijke rechten, maar dient te worden teruggevoerd op een uitdrukkelijke keuze van de wetgever.

De bepaling waarin deze uitdrukkelijke keuze van de wetgever is verankerd, heeft een tweeledige strekking. In de eerste plaats is – gelet op de met art. 3:90 lid 2 BW overeenkomstige bewoordingen – beoogd derdenbescherming te verijdelen. Daarnaast moet in art. 3:97 lid 2 BW een uitdrukkelijke bevestiging worden gelezen van de toepasselijkheid van de prioriteitsregel.

De wetgever heeft met het bepaalde in lid 2 willen voorzien in een oplossing voor eventuele rangordeconflicten.32 Het ware overzichtelijker geweest als de regel van art. 3:97 lid 2 BW ter zake van de relativerende werking was voorafgegaan door een volzin waarin was opgenomen dat de rangorde van meerdere leveringen bij voorbaat wordt bepaald door de volgorde van de tijdstippen waarop de formaliteiten bij voorbaat zijn verricht. Daarmee wordt duidelijk dát de prioriteitsregel in dit geval toepassing heeft en wordt tevens duidelijk bij welke tijdstippen voor de toepassing moet worden aangesloten. De regeling van art. 3:90 lid 2 BW biedt hiervoor niet voldoende grondslag.

De regeling van de relativering van de levering constituto possessorio is per 1992 in de wet opgenomen.33 De gedachte die de wetgever aan deze relativering ten grondslag legt, is dat iemand die een recht heeft op een zaak die zich onder een ander bevindt, dit recht niet te gemakkelijk en op een voor hem niet waarneembare wijze aan een derde dient te kunnen verliezen.34 Zolang een derde de zaak immers niet in zijn handen heeft, kan hij geen bescherming aan art. 3:86 BW ontlenen omdat dit artikel alleen de beschikkingsonbevoegdheid heelt en niet beschermt tegen een leveringsgebrek. De regeling van art. 3:90 lid 2 BW betreft het resultaat van een afweging tussen het belang van de oorspronkelijk gerechtigde enerzijds en het belang van derdeverkrijgers te goeder trouw om deugdelijke bescherming te krijgen anderzijds.35 De relativering van de levering c.p. kan worden beschouwd als een beschermingsmaatregel ten behoeve van de oorspronkelijk gerechtigde.36 Daarmee is in ieder geval duidelijk dat art. 3:90 lid 2 BW niets met de prioriteitsgedachte van doen heeft. De loutere koppeling met art. 3:90 lid 2 BW is derhalve niet voldoende om in art. 3:97 lid 2 BW een prioriteitstoepassing te lezen.