4.7.7 Concernrecht

Een groep is blijkens art. 2:24b BW een economische eenheid waarin rechtspersonen en vennootschappen organisatorisch zijn verbonden. En groepsmaatschappijen zijn rechtspersonen en vennootschappen die met elkaar in een groep zijn verbonden. In de wettelijke omschrijving ligt besloten dat er ook sprake moet zijn van centrale leiding, omdat zonder centrale leiding een organisatorische verbondenheid niet leidt tot een economische eenheid. Er wordt in dat verband ook wel over een concern gesproken.1

Het wettelijke groepsbegrip roept vragen op. Onder welke omstandigheden is sprake van een zodanige financiële en organisatorische verwevenheid dat sprake is van een groep? Wat houdt verwevenheid precies in? Wat betekent centrale leiding in dit verband? Die vragen gaan het bestek van dit onderzoek te buiten. Mijns inziens is beantwoording van deze vragen op deze plek ook niet nodig. Als het gaat om de aansprakelijkheid van quasi-bestuurders, en de vraag of op een quasi-bestuurder ook bestuursverplichtingen rusten, speelt het groepsbegrip als zodanig geen rol.

In het kader van het concernrecht wordt in de regel ook aandacht besteed aan het onderwerp instructiebevoegdheid en instructiemacht. Dat onderwerp komt in par. 4.12 aan de orde. Hier wordt er vast op gewezen dat een instructiebevoegdheid, die in de statuten van een groepsmaatschappij kan worden opgenomen, een bevoegdheid toekent aan een orgaan, doorgaans aan de algemene vergadering van die groepsmaatschappij. Als (in concernverband) over een instructiebevoegdheid van de moeder wordt gesproken, gaat dat over de moeder als aandeelhouder, die in die hoedanigheid instructies kan geven, en niet over instructies die worden gegeven door (leden van) het bestuur van de moeder.

De moedervennootschap hoeft geen bestuurder van de dochter te zijn om op grond van de wijze waarop de groep is georganiseerd in belangrijke mate inzicht te hebben in en feitelijke zeggenschap te hebben over het beleid van de dochter: de moeder fungeert dan als quasi-bestuurder.2 Volgens de minister moet het criterium niet zodanig zijn dat een te ruime kring onder het begrip beleidsbepaler wordt gebracht.3 Het enkele feit dat een moeder als (indirecte) aandeelhouder invloed kan uitoefenen, bijvoorbeeld door bestuurders te ontslaan of met ontslag te dreigen, lijkt mij, zoals ook algemeen wordt aangenomen, onvoldoende voor de conclusie dat de moeder een quasi-bestuurder is. Hoewel scherpe lijnen niet zijn te trekken, laat staan in algemene zin, lijkt het voor de hand te liggen om te kijken naar de wijze waarop het concern is georganiseerd, welke invloed de moeder gewoonlijk uitoefent (formeel of informeel), of er concernbeleid bestaat en op welke terreinen (en hoe opvolging daarvan wordt bewerkstelligd of verzekerd), of een of meer gemeenschappelijke doelen worden nagestreefd, hoe de concernfinanciering en daarmee samenhangende zekerheidstellingen zijn geregeld, welke besluiten van het bestuur van de dochter zijn onderworpen aan de goedkeuring van de aandeelhouder (de moeder), en andere relevante omstandigheden, en dat alles in onderlinge samenhang beschouwd.4 Naarmate het concern meer als een eenheid is georganiseerd en (ook naar buiten toe) optreedt, des te eerder zal de moeder als quasi-bestuurder kunnen worden aangemerkt.

In het kader van het enquêterecht speelt de vraag in welke gevallen een concern­enquête kan worden ingesteld. Die vraag komt hier niet uitgebreid aan de orde, maar er is wel een zeker verband met de vraag wanneer een moedervennootschap als quasi-bestuurder kan worden aangemerkt. In de Landis-zaak5 werd overwogen dat binnen de dochtermaatschappijen geen sprake was van enig ten opzichte van de moedermaatschappij zelfstandig bepaald en gevoerd bestuursbeleid. Wat betreft de samenstelling van de besturen van de betrokken vennootschappen was namelijk sprake van een vrijwel volledige personele unie. Het beleid en de gang van zaken bij de dochtervennootschappen raakt de aandeelhouders van Landis (de moeder) op gelijke wijze als het beleid en de gang van zaken bij Landis zelf, aldus de Hoge Raad. De aandeelhouders waren daarom bevoegd een verzoek tot het houden van een concernenquête in te dienen. In zijn noot stelt Van den Ingh de vraag of de overweging van de Hoge Raad, dat in geen enkel opzicht sprake is van enig zelfstandig bestuursbeleid bij een dochter ten opzichte van de moeder, een personele unie ontheffing meebrengt van de eigen verantwoordelijkheid van het bestuur van de dochter voor de rechtmatigheid van het beleid van de dochter. Los van het feit dat die vraag ontkennend dient te worden beantwoord, brengt een volledig personele unie op bestuursniveau bij alle tot het concern behorende rechtspersonen mee, dat geen van de bestuurders als quasi-bestuurder kan worden aangemerkt: zij zijn dan immers allemaal lid van het formele bestuur van al die rechtspersonen. In het geval dat er een bestuurder is die geen deel uitmaakt van een of meer tot het concern behorende rechtspersonen, maar die wel meebeslist in het kader van de binnen dat concern georganiseerde collectieve besluitvorming, dan zou hij mede (in relatie tot de rechtspersoon waarvan hij geen formele bestuurder is) als quasi-bestuurder kunnen worden aangemerkt. Voor hem geldt dan wat is opgemerkt over leden van een ExCo die niet behoren tot het formele bestuur.

De vraag naar de bevoegdheid om een concernenquête in te stellen was ook aan de orde in de SNS-zaak.6 De OK heeft overwogen dat SNS Bank (als dochter) ten opzichte van SNS Reaal (de moeder) enige ruimte had voor het voeren van zelfstandig beleid. In dat oordeel ligt, aldus de Hoge Raad, besloten dat SNS Reaal het beleid van SNS Bank mede heeft bepaald. Verder overweegt de Hoge Raad dat in de beschikking van de OK ligt besloten dat SNS Reaal in elk geval het beleid van SNS Bank ten aanzien van Property Finance (de kleindochter) mede heeft bepaald. De (voormalige, want onteigende) aandeelhouders van SNS Reaal waren daarom bevoegd een verzoek tot het houden van een concernenquête in te dienen. De uitkomst verschilt in zoverre van de Landis-zaak, dat is bepaald dat ook als de (klein)dochter wel (enige) ruimte heeft om eigen beleid te bepalen, een concernenquête kan worden verzocht als de moeder het beleid ten aanzien van de voor de enquête relevante onderwerpen mede heeft bepaald. Het volledig ontbreken van deze ruimte bij de (klein)dochter is dus niet vereist.

Er bestond tussen de raden van commissarissen van SNS Reaal en SNS Bank een volledige personele unie. Gemiddeld genomen had de helft van de bestuurders van SNS Reaal in de periode van 2006 tot de onteigening zitting in het bestuur van SNS Bank. Als gevolg van de binnen het concern gehanteerde financiering van het eigen vermogen van SNS Bank en SNS Reaal bestond er ook financieel een sterke verbondenheid en afhankelijkheid tussen SNS Reaal (de moeder), SNS Bank (de dochter) en Property Finance (de kleindochter). Uit de beschikking van de Hoge Raad (r.o. 2.4) blijkt dat de OK heeft overwogen dat het voor de aandeelhouders van SNS Reaal niet kenbaar was in welke mate het gevoerde beleid met betrekking tot de kleindochter werd bepaald door het bestuur van SNS Reaal (de grootmoeder) en in welke mate door het bestuur van SNS Bank (de moeder). Vastgesteld werd dat dit onderscheid door SNS Reaal en SNS Bank in hun verweer ook niet is gemaakt en dat het destijds ook niet daadwerkelijk lijkt te hebben bestaan. Het is op basis van de uitspraak niet vast te stellen of en ten aanzien van welke onderwerpen, en op welke wijze, sprake geweest zou kunnen zijn van quasi-bestuurders binnen het concern. Niet vergeten moet worden dat het vraagstuk van de beleidsbepaling in deze procedure enkel werd bekeken vanuit de vraag of de bevoegdheid bestond een groepsenquête te verzoeken. Wat er verder ook van dat criterium zij, voor een positief antwoord op de bevoegdheidsvraag wordt niet de eis gesteld dat de (groot)moeder het beleid bij de (klein-)dochter (mede) heeft bepaald “als ware zij bestuurder”, een eis die wel wordt gesteld om de (groot)moeder aansprakelijk te stellen als quasi-bestuurder in het geval van het faillissement van de (klein)dochter (vgl. art. 2:138/248 lid 7 BW). De centrale leiding in een concern veronderstelt dat de (groot)moeder het concernbeleid kan doorzetten. Maar het enkele bestaan van die mogelijkheid betekent niet dat reeds daarom sprake zou zijn van een quasi-bestuurderschap. Voor dat laatste is een actief gebruik vereist van de bevoegdheden en/of machtspositie, gericht op het (doen) verrichten van bestuursdaden of het (doen) vaststellen van beleid bij de (klein)dochter.

Wat betreft het fenomeen feitelijke bestuurders doet zich in het kader van het concernrecht het (op het eerste gezicht bijzondere) geval voor dat de moedermaatschappij op grond van de uitspraak inzake Sobi/Hurks II7 het verwijt kan treffen dat zij niet de jas van feitelijke bestuurder heeft aangetrokken, ofwel haar zorgplicht jegens de crediteuren van de dochter heeft geschonden door niet bij de dochter in te grijpen terwijl zij wel de mogelijkheden daartoe had, en uit dien hoofde aansprakelijk is op grond van een onrechtmatige daad. In zoverre gaat het echter niet om een bijzonder geval, dat een schending van de zorgplicht nu eenmaal kan bestaan in een doen maar ook in een nalaten. In dit voorbeeld gaat het om een nalaten. De feiten en omstandigheden die in een concreet geval aan het bestaan van een zorgplicht van de moeder ten grondslag worden gelegd, zullen (nagenoeg) gelijk zijn aan de feiten en omstandigheden op basis waarvan de conclusie kan worden getrokken dat de moeder een quasi-bestuurder is. Het begrip quasi-bestuurder lijkt een actief handelen te veronderstellen. In de zaak Sobi/Hurks II was sprake van een hechte concernstructuur en intensieve bemoeienis van de moeder, en derhalve is de moeder als quasi-bestuurder aan te merken, zij het dat zij in die hoedanigheid passief was onder de verkeerde omstandigheden.

In de zaak van Milieudefensie tegen Royal Dutch Shell plc8 stond de rol van de moeder centraal, als zijnde de vennootschap met vergaande controle en invloed op de andere tot het concern behorende vennootschappen (in binnen- en buitenland). De rechtbank heeft jegens de moeder het bevel uitgesproken om de uitstoot van broeikasgassen (het gaat hier om CO2-emissies) van het concern in 2030 ten opzichte van 2019 met 45% te verminderen. Deze reductieverplichting is gebaseerd op de ongeschreven zorgvuldigheidsnorm van art. 6:162 BW en moet worden aangemerkt als een resultaatsverbintenis. Aannemende dat de andere tot het concern behorende vennootschappen toch minimaal een zekere mate van autonomie zullen hebben, betekent het bevel dat de moeder zich actief moet (gaan/blijven) bemoeien met het bepalen van het (milieu)beleid van de concernvennootschappen en de rol van quasi-bestuurder zal moeten (gaan/blijven) vervullen.

De moeder kan ook aansprakelijk zijn in het geval dat zij zich juist wel (actief) als feitelijke bestuurder gedraagt en haar een ernstig verwijt treft. In dat verband wordt wel gesproken over de ‘doorbraak van aansprakelijkheid naar de moedermaatschappij’. Een moedermaatschappij (holding) kan in dit verband door de schuldeisers van haar dochter uit hoofde van het leerstuk onrechtmatige daad worden aangesproken, omdat zij zich als feitelijke bestuurder van de dochter heeft gedragen. Er zal dan wel aan alle elementen van art. 6:162 BW moeten zijn voldaan, zoals dat bij het leerstuk bestuurdersaansprakelijkheid wordt toegepast. Met andere woorden: de moeder moet een ernstig verwijt kunnen worden gemaakt in de aansturing van het concern, wil zij met succes aansprakelijk kunnen worden gehouden voor schulden van de dochter. Het zal dus mede van de wijze waarop het concern is georganiseerd afhangen of de moeder een zorgplicht jegens de schuldeisers van de dochter heeft. Overigens hoeft een concern niet groot te zijn. Het kan immers ook gaan om één aandeelhouder met (bijvoorbeeld) een houdstermaatschappij, waaronder een dochterennootschap hangt. Een éénpersoons concern. De moeder kan uiteraard ook als feitelijke schaduwbestuurder optreden, bijvoorbeeld door als aandeelhouder van de dochter onaanvaardbare druk op het bestuur van de dochter uit te oefenenen.

In het geval dat een dochtervennootschap failliet wordt verklaard kan de moedervennootschap als feitelijke bestuurder aansprakelijk zijn op grond van art. 2:138/248 lid 7 BW. Volgens Bartman, Dorresteijn en Olaerts9 kan de moeder niet reeds aansprakelijk zijn uit hoofde van de concernleidingsplicht, omdat die ziet op “de overall coördinatie van de centrale financiering, het uitzetten van de beleidslijnen op (middel)lange termijn en – bij een naderende déconfiture – het voorkomen dat de dochter haar schuldpositie vergroot”. Het enkel uitoefenen van centrale leiding en van aandeelhoudersrechten achten zij, zoals algemeen wordt aangenomen, ook onvoldoende om de moeder als quasi-bestuurder aan te merken. En zelfs in het geval dat de moeder zich wel nadrukkelijk met het dagelijkse beleid van de dochter bemoeit, levert dat volgens hen nog geen terzijdestelling van het formele bestuur op. Volgens hen valt de ‘intensive en indringende bemoeienis’ door de moeder met het beleid van de dochter waarvan sprake was in het Albada Jelgersma II arrest,10 niet zonder meer samen met de (mede)beleidsbepaling als bedoeld in art. 2:138/248 lid 7 BW. Als reden voeren zij aan dat het zeer wel mogelijk is dat dergelijke bemoeienis plaatsvindt in goed overleg en met uitdrukkelijke instemming van het bestuur van de dochter. De intensieve en indringende bemoeienis met het beleid van de dochter betekent mijns inziens dat de moeder wel als quasi-bestuurder van de dochter zou dienen te worden aangemerkt. Of en in welke mate het statutaire bestuur van de dochter met deze bemoeienis heeft ingestemd of juist niet, is voor de vraag of de moeder zich gedraagt als ware zij bestuurder niet bepalend. Ik kom daar in de laatste paragraaf van dit hoofdstuk op terug.

Hoewel centrale aansturing één van de kernbegrippen van het concernrecht is, behoudt het bestuur van iedere groepsmaatschappij zijn eigen verantwoordelijkheid. Het bestuur van een dergelijke rechtspersoon zal dus niet straffeloos het beleid of de instructies van de moedermaatschappij kunnen opvolgen.11 Het bestuur moet steeds een eigen afweging maken in het licht van de af te wegen belangen, mede met het oog op de te bewaken continuïteit van de rechtspersoon en de daaraan verbonden onderneming of organisatie. Dat de moedermaatschappij het (doorgaans) in haar macht heeft om andere bestuurders bij de tot de groep behorende rechtspersonen te benoemen is een factor die mogelijk meeweegt, maar het bestuur van die rechtspersonen niet van de genoemde wettelijke plicht ontslaat. Daar tegenover maakt de enkele (impliciete of expliciete) dreiging met ontslag door de moeder haar nog niet tot quasi-bestuurder van haar dochter.12 Schutte-Veenstra stelt dat het uitoefenen van een sterke of beslissende invloed op het beleid van het bestuur niet voldoende is om als quasi-bestuurder te worden aangemerkt, en evenmin het hebben van een zodanige machtspositie dat iemand het beleid kan bepalen.13 Zij legt de lat hoog, mijns inziens te hoog. Mijn gedachten hierover zet ik nader uiteen in par. 4.14.

Op de moeder die zich binnen het concern als feitelijke bestuurder van de (klein-)dochters gedraagt rust mijns inziens de bestuurlijke zorgplicht.14 Het maakt in dat verband geen verschil of het bestuur van de (klein)dochters zich in dat verband vrijwillig (of op basis van gemaakte afspraken) naar die rol van de moeder schikt of zich gedwongen voelt deze rol van de moeder te accepteren. Op het formele bestuur van de (klein)dochters rust de bestuurlijke zorgplicht eveneens, en dat bestuur blijft zijn verantwoordelijkheid als bestuur houden, en kan zich er dus niet zonder meer achter verschuilen dat de moeder als feitelijke bestuurder (of als feitelijke schaduwbestuurder) optreedt.

Een moedermaatschappij kan uiteraard ook formeel bestuurder van een dochter zijn. Op het niveau van de moeder zou sprake kunnen zijn van een feitelijke bestuurder of schaduwbestuurder die via de moeder het beleid van de dochter bepaalt. Naar de heersende leer kan dan wel de moeder op grond van art. 2:11 BW (in Curaçao art. 2:17 BWC) aansprakelijk zijn, maar niet de feitelijke bestuurder of schaduwbestuurder van de moeder.15 Zelf bepleit ik een ruimere uitleg (zie par. 5.6).