7.4.3.5 Synthese

Het handhaven van de huidige open norm uit de acting in concert-definitie (art. 1:1 Wft) heeft niet mijn voorkeur. Deze norm biedt onvoldoende duidelijkheid, met name voor aandeelhouders (vgl. § 7.4.3.4), maar ook voor de rechter biedt dit te weinig handvatten om een voorkomend geschil op te lossen. In de tweede plaats is deze open norm naar haar aard ongeschikt om rekening te houden met wat eerder is aangeduid als de bovengrens van de biedplicht: de biedplicht moet niet verder gaan dan nodig is ter bescherming van de belangen van minderheidsaandeelhouders (§ 7.4.3.3 sub I).

Een andere mogelijkheid is het beperken van de controle tot board control: het (kunnen) controleren van het bestuur van de vennootschap.1 In elk van de onderzochte landen kan board control tot een biedplicht leiden; in het Verenigd Koninkrijk is dit veruit de belangrijke verschijningsvorm van de controle (§ 5.3.2.2). Naar mijn mening staat de Overnamerichtlijn beperking van de controle tot board control niet toe omdat dan buiten beschouwing blijft dat samenwerkende aandeelhouders de controle in de aandeelhoudersvergadering kunnen verwerven en langs die weg minderheidsaandeelhouders kunnen benadelen (§ 7.5.4.3). Wel is het zo dat board control een prominente vorm van de controle is, zoals ook blijkt uit de onderzochte landen (hoofdstuk 5). Wie het bestuur controleert heeft een invloedrijke positie omdat hij invloed kan uitoefenen op de strategie van de vennootschap en de uitvoering daarvan (§ 7.5.6) alsmede op belangrijke transacties, zoals grote (des)investeringen of het aangaan van een joint venture (§ 7.5.5).

De controle kan ook worden gedefinieerd als het (kunnen) uitoefenen van invloed op belangrijke besluiten of kernbesluiten.2 Variaties hiervan zijn een opsomming van belangrijke besluiten of een combinatie van een definitie en een opsomming. Ongeacht de specifieke uitwerking is in deze benadering cruciaal welke besluiten voldoende belangrijk zijn om een biedplicht wegens acting in concert te kunnen rechtvaardigen (vgl. eerder § 7.4.3.2 sub II). Het lijdt geen twijfel dat dit nader moet worden uitgewerkt omdat de markt behoefte heeft aan een duidelijk, voorspelbaar criterium; een open norm stuit op dezelfde bezwaren als de huidige situatie (sub I). Minder duidelijk is hoe die uitwerking plaats zou moeten vinden.

Er is geen onbetwiste lijst met belangrijke onderwerpen of besluiten. Uiteraard is het niet onmogelijk om tot een lijst met belangrijke besluiten te komen, bijvoorbeeld door als maatstaf te hanteren of in Boek 2 BW dwingendrechtelijk een rol voor de aandeelhoudersvergadering is ingeruimd (vgl. § 7.5.6.3). Dat zou dan een lijst opleveren met: i) besluiten terzake waarvan de aandeelhoudersvergadering dwingendrechtelijk is aangewezen als bevoegde instantie; ii) besluiten terzake waarvan delegatie aan een ander vennootschapsorgaan is toegestaan, maar de wet daaraan voorwaarden verbindt; en iii) besluiten terzake waarvan de aandeelhoudersvergadering een dwingendrechtelijk goedkeuringsrecht is gegeven (art. 2:107a BW). Maar, op die lijst staan ook onderwerpen die in abstracto weliswaar belangrijk zijn, maar per saldo helemaal niet zo hoeven uitpakken. Denk aan een statutenwijziging. Goed verdedigbaar is dat een statutenwijziging een belangrijk besluit is, maar niet iedere statutenwijziging creëert gevaar van benadeling (zie ook § 7.5.6.3 sub III). Bovendien zou, uitgaande van deze lijst, de biedplicht haar doel voorbij schieten omdat er ook besluiten op staan die in het geheel relevantie voor de controle missen, bijvoorbeeld de Nachgründung of de vaststelling van de jaarrekening (zie nader § 7.5.5.3 sub IV).

Om te voorkomen dat de biedplicht wegens acting in concert een te ruime reikwijdte krijgt en dat samenwerking tussen aandeelhouders onmogelijk of in onredelijke mate bezwarend wordt (§ 7.4.3.3 sub I), is een corrigerend element nodig.3 Dat is evenwel minder eenvoudig dan het lijkt. Gevaar van benadeling als correctie is ongeschikt omdat het een weinig objectief criterium is dat tot rechtsonzekerheid leidt.4 Onduidelijk is wat precies moet worden verstaan onder benadeling, wanneer dit dreigt en of hierbij een rol speelt of het bestaande vennootschapsrechtelijke kader het gevaar van benadeling al voldoende beperkt.5 Belangrijker nog is dat de Overnamerichtlijn het gebruik van dit criterium waarschijnlijk niet toestaat omdat het afbreuk doet aan de bescherming van minderheidsaandeelhouders. Minderheidsaandeelhouders zouden dan immers steeds moeten aantonen dat er gevaar van benadeling is ontstaan; mij lijkt verdedigbaar dat dit in strijd is met de beschermingsgedachte van de biedplicht, namelijk dat in alle gevallen waarin een change of control plaatsvindt, een bod moet worden uitgebracht. In zekere zin leidt het extra element ertoe dat minderheidsaandeelhouders minder beschermd worden omdat zij gevaar van benadeling aannemelijk moeten maken. Dat is geen gemakkelijke opdracht en dit kan er zeer wel toe leiden dat afbreuk wordt gedaan aan de bescherming die de biedplicht beoogt te bieden. Soortgelijke bezwaren rijzen indien zou worden gekozen voor de beperking dat het moet gaan om belangrijke besluiten, voorzover van ingrijpende betekenis voor minderheidsaandeelhouders. Deze beperking brengt tot uitdrukking dat het bij de controle moet gaan om het gevaar van benadeling van minderheidsaandeelhouders, zij het in geabstraheerde vorm. Aangenomen wordt dat besluiten van ingrijpende betekenis tot gevaar van benadeling van minderheidsaandeelhouders leiden. Maar, ook ingrijpende betekenis is een lastig te hanteren criterium waarover al snel verschil van mening kan ontstaan en ook dit criterium is waarschijnlijk in strijd met de richtlijn.

Gelet op de hiervoor geformuleerde randvoorwaarden en de bezwaren verbonden aan de andere criteria moet de controle mijns inziens worden gedefinieerd als het uitoefenen van invloed op de identiteit of het karakter van de vennootschap of de strategie van de met haar verbonden onderneming. Met deze definitie is in de eerste plaats bescherming van de belangen van minderheidsaandeelhouders gewaarborgd (voorwaarde 1; § 7.4.3.2). De elementen “identiteit of karakter” en “strategie” vormen samen het wezen van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming en zijn daarom passend als controlecriterium. In de tweede plaats zijn de besluiten die onder deze definitie zijn te scharen (zie nader § 7.5.5-7.5.6) voldoende belangrijk om een biedplicht te kunnen rechtvaardigen; de acting in concert-regeling is dus niet strenger dan noodzakelijk en vormt dus geen hindernis voor samenwerking in het kader van een betere corporate governance (voorwaarde 2; § 7.4.3.3 sub I). Ten slotte maakt dit criterium voldoende duidelijk om welk soort besluiten het moet gaan (voorwaarde 3; § 7.4.3.4).

Voor wat betreft het element “identiteit of karakter” moet aansluiting worden gezocht bij art. 2:107a BW, dat de algemene vergadering van een NV een goedkeuringsrecht geeft ter zake van bestuursbesluiten omtrent “een belangrijke verandering van de identiteit of het karakter van de vennootschap of de onderneming, waaronder […]”.6 Voor het aansluiten bij het criterium van art. 2:107a BW spreekt dat daarmee is beoogd onderscheid te maken tussen gewone en belangrijke (bestuurs)besluiten; de strekking is daarmee in essentie dezelfde als het materiële controlecriterium in het kader van de biedplicht (§ 7.4.3.2 sub II). Bovendien, ligt de lat daarvoor voldoende hoog, zoals bevestigd door de Hoge Raad inzake ABN Amro: “Voor een ruimere toepassing van deze bepaling dan binnen voormelde strekking ervan past, is dus geen plaats.”7^,8 Dit is belangrijk omdat (ook) bij de biedplicht de bovengrens van het criterium van groot belang is (§ 7.4.3.3). Ten slotte is met art. 2:107a BW sinds de inwerkingtreding in 2004 ruime ervaring opgedaan en er zijn geen signalen dat het criterium in de praktijk voor grote problemen zorgt.9^,10

Behalve “107a-besluiten” moet ook worden gekeken naar besluiten die de strategie van de met de vennootschap verbonden onderneming betreffen. De strategie van de vennootschap is een fundamenteel onderwerp, dat de laatste jaren sterk in de belangstelling is komen te staan. Dat blijkt wel uit procedures als Stork, ABN Amro, ASMI en recent Fugro, maar ook uit de Corporate Governance Code, waar het bestuur een zogeheten responstijd van 180 dagen mag inroepen indien aandeelhouders een of meer aandeelhouders het voornemen heeft de agendering te verzoeken van een onderwerp dat kan leiden tot wijziging van de strategie van de vennootschap (best practice bepaling IV.4.4). In de voorstellen voor een nieuwe Code, waarin de responstijd overigens is gehandhaafd, speelt de strategie op verschillende manieren een belangrijke rol om te komen tot langetermijnwaardecreatie, het hoofdthema van de nieuwe Code11. In het kort: van het bestuur wordt verwacht dat het een visie op lange termijn waardecreatie heeft, waarbij de RvC betrokken moet worden. Deze visie moet worden uitgewerkt tot een strategie. Bij het formuleren van de strategie, die door de RvC moet worden goedgekeurd, moet het bestuur onder meer aandacht besteden aan implementatie en haalbaarheid, kansen en risico’s, (niet-financiële) aspecten van maatschappelijk verantwoord ondernemen en de afweging van de belangen van de verschillende stakeholders.12 De strategie van de vennootschap is dus een fundamenteel onderwerp, dat als zodanig buiten de reikwijdte van art. 2:107a BW valt. Weliswaar is goed mogelijk dat een 107a-besluit ook een strategische dimensie heeft en andersom een strategisch besluit aan de criteria van 107a voldoet13, maar zeker is dat allerminst.14 Daarom wordt in het door mij voorgestane controlecriterium expliciet tot uiting gebracht dat besluiten die de strategie betreffen, tot een biedplicht kunnen leiden.