5.3.3 Ontstaan biedplicht wegens acting in concert

De biedplicht ontstaat onder de City Code pas als gevolg van een verwerving door de betrokken partijen; het sluiten van een stemovereenkomst leidt op zichzelf niet tot een biedplicht.1 De uitbreiding van de definitie van interests in securities uit 2005 tot gevallen waarin een persoon de stemrechtuitoefening van een ander kan controleren, verandert hier niets aan; er moet voor een biedplicht nog steeds een verwerving zijn van een interest in securities.2

De biedplicht wordt getriggerd indien door een verwerving van stemrechten door een van de concert parties de 30%-drempel wordt bereikt (variant 1) alsmede door iedere verwerving na het overschrijden of bereiken van die drempel (variant 2). In het kader van de implementatie van de Overnamerichtlijn is de Code-bepaling geschrapt dat de samenwerking haar beslag moet vinden in het gecoördineerd verwerven van effecten.3 Naar huidig recht kan ook afgestemd stemgedrag tot acting in concert leiden, zij het dat een biedplicht – als gezegd – een bijkomende verwerving vereist.

Op voornoemde regel, dat slechts verwervingen in enge zin een biedplicht kunnen activeren, maakt het Takeover Panel evenwel een uitzondering voor gevallen waarin een partij net geen 30% van de stemrechten verwerft van een verkopende partij die na de transactie ook nog een belang in de doelvennootschap houdt.4 Het Panel toetst dan of degene met een dergelijk belang in onderling overleg met een of meer verkopers handelt. Bij zijn beoordeling zal het Panel in het bijzonder rekening houden met de volgende omstandigheden: i) of de verkoper een insider5 is, ii) of in de koopprijs een controlepremie is verwerkt en iii) de grootte van het bij de verkoper achterblijvende belang. Het Panel noemt ten slotte ook een aantal omstandigheden die op zichzelf niet aanleiding geven tot dit bijzondere vermoeden.6 Deze guidance laat de onduidelijkheid omtrent de exacte reikwijdte van deze uitzondering onverlet.7

Nu enkel verwervingen de biedplicht kunnen activeren is het ontstaansmoment van de biedplicht helder: na verwerving van een belang tussen de 30% en 50% (zie eerder § 5.3.1). Er rijzen wel verschillende andere complicaties. In de eerste plaats omdat het Panel rekening houdt met zogenaamde sub-concert parties; er wordt dus ook gekeken naar samenwerking binnen de samenwerking. Dit leidt onder andere tot vragen met betrekking tot de berekening van het zeggenschapspercentage en de toepasselijkheid van vrijstellingen.8 In de tweede plaats maakt de City Code onderscheid tussen verwervingen van derden en intra-groepverwervingen. In het eerste geval activeert iedere verwerving door een lid van een concert party met een 30%-belang van een derde een biedplicht, tenzij het belang van de concert party voorafgaand aan die verwerving reeds meer dan 50% was.9 Bij intra-groepverwervingen is de biedplicht afhankelijk van de volgende omstandigheden: i) of de leider van de groep of degene met het grootste individuele belang is gewijzigd en of de balans in de groep significant is gewijzigd; de voor de desbetreffende aandelen betaalde prijs, en iii) de verhouding tussen de personen die in concert handelen en hoe lang zij in concert handelen.10

De verantwoordelijkheid voor het uitbrengen van het bod rust onder Rule 9.1 op degene die de verwerving verricht waardoor de biedplicht geactiveerd wordt. Specifiek in het kader van acting in concert bepaalt Rule 9.2 dat daarnaast elk van de zogenaamde principal members binnen het concert – afhankelijk van de omstandigheden van het geval – biedplichtig kunnen zijn.11 Dit geldt in bijzondere gevallen ook voor degenen die niet als zodanig kwalificeren. Gelet op de beperkte guidance die hier wordt geboden, bestaat in de praktijk behoefte aan overleg met het Panel.12