2.8.2 'Exclusief' model

70. Het 'exclusieve' model behelst één doorslaggevend criterium: de aanzienlijke verstoring van het contractsevenwicht (in strijd met de goede trouw).1

Diagram 2.3

Het 'exclusieve' model gaat uit van een onzelfstandig goede trouw-criterium.2 Dit model houdt in dat de vaststelling van de aanzienlijke verstoring een (belangen)afweging vormt, die plaatsvindt aan de hand van de goede trouw, in het licht van de context. Een belangrijke indicatie voor deze ondersteunende functie van de goede trouw in de tekst van de richtlijn vormt het eerste deel van

ov. 16 considerans, dat verwijst naar goede trouw als een afwegingsmechanisme3

Bij het 'exclusieve' model past ook de opvatting dat de aanzienlijke verstoring van 'het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument' altijd strijd met de (subjectieve) goede trouw oplevert.4 Deze veronderstelling kan ertoe leiden dat de goede trouw als afwegingsmechanisme uit beeld verdwijnt en dat de aanzienlijke verstoring zonder (rechtstreekse) verwijzing naar de normatieve achtergrond uit ov. 16 considerans plaatsvindt.5 De toetsing is dan wellicht abstracter van aard. Het niet-optreden tegen de zeven lidstaten die het goede trouw-criterium niet hebben omgezet,6 bevestigt naar mijn idee dat de Commissie de goede trouw niet als een zelfstandig criterium beschouwt.7

71. De verschillende methoden van vaststelling van de aanzienlijke verstoring zijn in par. 2.4 uiteengezet. Deze methoden kunnen op min of meer concrete wijze worden toegepast (par. 2.6). De meest abstracte toetsingswijze bestaat uit een vergelijking van het beding met het wettelijk kader. Een eveneens abstracte toets bestaat uit de zoektocht naar een evenwichtsherstellende bepaling. De concrete verstoringstoetsen zijn de uitgebreide belangenafweging en de beoordeling van de redelijke verwachtingen in het licht van de omstandigheden van het geval.

Een 'exclusief' model bestaand uit een abstracte verstoringstoets (beoordeling van het beding op zichzelf en/of zoektocht naar het formele contractsevenwicht) spoort niet met de tekst van de richtlijn en de rechtspraak van het HvJ. Hierin wordt een concrete toets voorgestaan: de consument mag niet aan het kortste eind trekken eer alle omstandigheden van het specifieke geval in aanmerking zijn genomen. Met het oog op de kwalificatie 'reëel' en diens Engelse vertaling `effective', lijkt uitgesloten dat een compensatie op papier het door het HvJ bedoelde 'reële evenwicht' met zich mee kan brengen.8 Een in abstracto vastgestelde verstoring zal, zo blijkt uit de Hofstetter- en Pannon-arresten, slechts in het licht van de omstandigheden van het geval, de doorslag geven.9 Ook het indicatieve karakter van de lijst wijst op een 'exclusief' model bestaand uit een concrete toets. Deze 'exclusieve' concrete toets is voorts, gelet op de nadruk op het verstoringscriterium, overwegend inhoudelijk van aard (par. 2.5.3). Bij het exclusieve model hoort hypothese 1 in al haar varianten (par. 2.5.3 en 2.5.6).