11.16. Afsluitende conclusie

Met behulp van privaatrechtelijke handhaving kunnen particulieren (ondernemers en consumenten) uit eigen belang in rechte opkomen tegen schendingen van publiekrechtelijke normen. De privaatrechtelijke handhaving van mededingingsrecht past in een visie waarbij handhaving niet alleen een klassieke overheidstaak is, maar ook een zaak van particulier initiatief. De belangstelling voor de privaatrechtelijke handhaving lijkt het gevolg te zijn van een toenemend instrumenteel denken in het privaatrecht. Het gaat niet alleen om het concrete probleem van de gelaedeerde en de laedens, maar ook om de bijdrage aan de realisatie van bepaalde beleidsdoeleinden, zoals een effectievere handhaving van het mededingingsrecht. De effectievere handhaving van het mededingingsrecht draagt weer bij aan de verwezenlijking van de doelen die aan het materiële mededingingsrecht ten grondslag liggen.

Regels van nationaal burgerlijk recht en burgerlijk procesrecht spelen bij de privaatrechtelijke handhaving van mededingingsrecht een belangrijke rol. De in het Groenboek en Witboek geformuleerde voorstellen van de Comissie om de verkrijging van schadevergoeding wegens een schending van het mededingingsrecht eenvoudiger te maken, beogen de privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht te stimuleren. Bij deze stimuleringsmaatregelen van de Commissie dient wel de kanttekening te worden geplaatst, dat de terughoudendheid van particulieren om privaatrechtelijke handhavingsacties in te stellen niet alleen in de privaatrechtelijke sfeer ligt. Bij particulieren bestaat vaak onzekerheid over de uitkomst van een gerechtelijke procedure. Deze onzekerheid kan samenhangen met het feit dat niet-hardcore restricties vaak een ingewikkelde economische beoordeling vergen. Een economische beoordeling kan kostbaar zijn en de uitkomst van een economische beoordeling staat niet op voorhand vast. Uiteraard kunnen dergelijke beoordelingen in een civiele procedure worden betwist door de wederpartij. In grotere en complexere mededingingszaken spelen ook andere factoren een rol, zoals het economische gewicht van commerciële relaties en de daarmee samenhangende wederzijdse afhankelijkheid van ondernemingen. 1De commerciële belangen van een onderneming zijn soms meer gebaat bij een duurzame harmonieuze relatie dan bij een eenmalige schadevergoeding en de daarmee gepaard gaande verstoorde verhoudingen. Daarnaast heeft alternatieve geschillenbeslechting zoals arbitrage of mediatie (mediation) vaak de voorkeur boven een civiele procedure voor de overheidsrechter wegens de mogelijkheid om dergelijke zaken vertrouwelijk te behandelen.

Ondernemingen en consumenten die het slachtoffer zijn van een inbreuk op de mededingingsregels hebben recht op schadevergoeding. Zij vinden in de huidige situatie een flink aantal obstakels op hun weg bij het instellen van een actie tot verkrijging van schadevergoeding op grond van schending van het mededingingsrecht. Het gaat daarbij zowel om materieelrechtelijke obstakels als om procedurele drempels. De Commissie heeft in het Groenboek en het Witboek een groot aantal mogelijke oplossingen aangedragen om deze obstakels te verminderen en een doeltreffender systeem van privaatrechtelijke handhaving van mededingingsrecht te creëren.

Sommige voorgestelde oplossingen zijn nuttig en zelfs noodzakelijk. Zo is het voor een effectieve privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht noodzakelijk dat consumenten de mogelijkheid krijgen in collectief verband schade te kunnen vorderen jegens overtreders van de mededingingsregels (zie hoofdstuk 8). Deze actie kan meer zien op ontneming van het behaalde voordeel (collectieve voordeelsontneming) van de laedens dan op daadwerkelijke schadeloosstelling van de gelaedeerden. Dit hangt samen met het feit dat het ongedane groepsnadeel of het ontnomen voordeel niet per definitie tot een schadeloosstellig van de gelaedeerden hoeft te leiden. De collectieve actie functioneert in een dergelijke situatie meer als effectuerend instrument en minder als compenserend instrument.2 Er dient voldoende aandacht te worden besteed aan de financiële problemen waar (collectieve) eisers tegenop lopen, mede in het licht van beperkingen van resultaatsafhankelijke beloningen van advocaten. Niet alle voorgestelde oplossingen zijn echter noodzakelijk. Zo kan bijvoorbeeld worden getwijfeld over de noodzaak tot invoering van discovery-regels, de verplichte gebondenheid van de burgerlijke rechter aan inbreukbesluiten van mededingingsautoriteiten en risicoaansprakelijkheid.

Sommige controversiële voorstellen in het Groenboek, zoals de mogelijkheid tot verkrijging van double damages, zijn voorlopig geschrapt. Waarschijnlijk omdat de Commissie de kans dat het Europees Parlement en de Raad dergelijke voorstellen zouden aannemen te klein acht. De Commissie zal van twee kanten kritiek krijgen te verduren op haar plannen. Enerzijds van de voorstanders van vergaande hervormingen die de uiteindelijke voorstellen in het Witboek niet ver genoeg vinden gaan. Anderzijds van de tegenstanders van hervormingen die vinden dat de voorstellen in het Witboek te zeer een Europese inmenging vormen op belangrijke gebieden van nationaal burgerlijk recht en burgerlijk procesrecht (denk aan onderwerpen als verjaring en proceskosten).3

Bij de invoering van speciale regels voor de verkrijging van schadevergoeding wegens schending van het mededingingsrecht dient de wetgever de belangen van de gedaagde niet uit het oog te verliezen. De belangen van de eiser en de gedaagde dienen zo goed mogelijk in evenwicht te blijven en niet opzij te worden gezet met het oog op het publieke belang van meer privaatrechtelijke handhaving van mededingingsrecht. Excessief procederen dient te worden voorkomen. Te denken valt aan de situatie waarbij misbruik wordt gemaakt van de voordeligere positie waarin de eiser zich bevindt als gevolg van de invoering van de bijzondere wetgeving. Dergelijke bijzondere wetgeving kan leiden tot het (bijna gedwongen) sluiten van schikkingsovereenkomsten tussen de eisers en gedaagden. De gedaagden zullen namelijk snel een eind willen maken aan de civiele procedure wegens alle risico's op verlies van de procedure, de kosten van een procedure en de met een civiele procedure gepaard gaande mogelijke negatieve publiciteit.

Het zal lastig worden de juiste regels toe te passen in schadevergoedingszaken waarbij naast mededingingsrechtelijke normen ook nog andere normen zijn geschonden. Te denken valt bijvoorbeeld aan een schadevergoedingszaak waarin naast de schending van het mededingingsrecht ook nog sprake is van bedrog. Moeten de speciale regels die gelden voor inbreuken op de mededingingsregels in een dergelijke procedure ook worden toegepast op andere normschendingen?

Het Groenboek en Witboek betreffende schadevergoedingsacties wegens schending van de communautaire mededingingsregels blijven de fundamentele vraag oproepen waarom de verkrijging van schadevergoeding naar aanleiding van inbreuken op mededingingsregels wél door middel van speciale regels behoort te worden gestimuleerd en de verkrijging van schadevergoeding vanwege andere schendingen van communautaire normen niet. In § 11.7 heb ik verschillende redenen genoemd om ondanks voorgaande vraag toch voorstander te zijn van de invoering van speciale regels ter verkijging van schadevergoeding wegens schending van het mededingingsrecht. Wel moet geprobeerd worden regels te formuleren die breder inzetbaar zijn en ook voor het algemene aansprakelijkheidsrecht en schadevergoedingsrecht zouden kunnen gelden.4 Op deze manier kan voorkomen worden dat er in het nationaal burgerlijk recht en burgerlijk procesrecht steeds meer nicheregelingen ontstaan voor specifieke deelgebieden van het recht die Europees geharmoniseerd zijn. In het belang van een coherent privaatrecht is het van belang dat er samenhang blijft bestaan tussen de verschillende privaatrechtelijke begrippen, beginselen en regels. Zelfs indien het ooit tot de invoering van een Europees Burgerlijk Wetboek zal komen, kunnen er in het belang van de harmonie van het system van een dergelijke codificatie maar beter zo weinig mogelijk nicheregelingen voor specifieke deelgebieden van het recht bestaan.

Het blijven fascinerende tijden bij de veelbelovende verloving tussen privaatrecht en mededingingsrecht. De vraag is niet meer of, maar wanneer het tot een huwelijk tussen beide rechtsgebieden zal komen. De nadere uitwerking van de huwelijkse voorwaarden speelt daarbij een belangrijke rol. Bij elke bijzondere regel die op Europees niveau wordt ingevoerd, dient goed te worden nagedacht of de regel daadwerkelijk noodzakelijk is voor een effectievere privaatrechtelijke handhaving van mededingingsrecht. Niet alle obstakels die de Commissie heeft gesignaleerd zijn onoverbrugbaar met de bestaande mogelijkheden die het burgerlijk recht en burgerlijk procesrecht bieden.