8.4.3 Hoe is in de jurisprudentie gereageerd op de wetswijzigingen?

De jurisprudentie omtrent dit sturingsinstrument, het wijzigen van de sanctie van de maatregel, draait vooral om de vraag of en in hoeverre het evenredigheidsbeginsel moet worden toegepast. Het evenredigheidsbeginsel behoort tot de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en sanctiebesluiten dienden vóór invoering van de Wet Boeten aan dat beginsel getoetst te worden.1 De bedrijfsverenigingen vonden de controle van de rechter soms te ver gaan, zo bleek uit een uitspraak in 1993,2 waarin naar voren is gebracht dat de rechter niet op de stoel van het bestuursorgaan moest plaatsnemen. Volgens de bedrijfsvereniging zou alleen bij evidente onevenredigheid ten opzichte van de getroffen sanctie en de ernst van de verwijtbare gedraging geoordeeld moeten worden dat er strijd is met het evenredigheidsbeginsel. De rechter is niet meegegaan met dit standpunt. Met een verwijzing naar een uitspraak van 30 mei 1990,3 waarin bepaald was dat het evenredigheidsbeginsel een algemeen beginsel van behoorlijk bestuur is, is bepaald dat er geen sprake hoeft te zijn van evidente onevenredigheid voor de toepassing van dit beginsel bij sanctiebesluiten.

Uit een aantal voorbeelden in de jurisprudentie4 van vóór de Wet Boeten (1990-1992) bleek dat niet alle overtredingen (of verwijtbare gedragingen) zo ernstig waren dat – volgens de CRvB – een blijvend gehele weigering het gepaste antwoord was. Die gevallen waarin een blijvend gehele weigering in strijd geacht werd met het evenredigheidsbeginsel behoorden volgens Van Ogtrop zeker niet tot de uitzonderingen. Die uitspraken waren bovendien gedaan in een tijd dat de bedrijfsverenigingen alleen in de zwaarste gevallen blijvend geheel weigerden, maar die situaties werden volgens de CRvB toch in strijd met het evenredigheidsbeginsel gekwalificeerd.5 Bij de vraag of er sprake was van een verwijtbare gedraging die het blijvend geheel uitsluiten van het WW-recht rechtvaardigde, hield de CRvB ook rekening met een lang stabiel arbeidsverleden van de betrokkene en een zeer lange theoretische maximale duur van het WW-recht. De rechter had dus een belangrijke rechtsvormende rol bij het opleggen van de maatregel vóór de invoering van de Wet Boeten.

Na de invoering van de Wet Boeten mocht het uitvoeringsorgaan geen rekening meer houden met het evenredigheidsbeginsel bij het opleggen van een maatregel.6 Het kabinet vond dat bij invoering van de wet al een evenredigheidstoets door haar was toegepast.7 Die toets hield in feite in dat het kabinet een blijvend gehele weigering van de uitkering altijd evenredig achtte bij voorzienbare verwijtbare werkloosheid.8 In de gevallen waarin het niet in overwegende mate te verwijten was dat de werknemer zijn verplichting niet was nagekomen, werd een mitigerende sanctie in het leven geroepen door de uitkering te verlagen naar 35 procent over een periode van 26 weken.9

Volgens Riphagen had de CRvB in het begin van de invoering van de WW 1987 wel eens de bedoeling van de wetgever uitdrukkelijk naast zich neergelegd in situaties waarin aan de op zich zeer duidelijke wettekst voorrang werd gegeven boven de – niet in die tekst terug te lezen – intenties van de wetgever.10 Het was daarom de vraag hoe de CRvB na invoering van de Wet Boeten met de uitsluiting van het evenredigheidsbeginsel zou omgaan. Vier jaar na invoering van de Wet Boeten bleek uit twee uitspraken op 5 april 200011 dat de CRvB zich conformeerde aan de bedoeling van het kabinet om de evenredigheidstoets uit te sluiten bij het opleggen van een maatregel. De CRvB verwees als motivering daarvoor naar artikel 3:4 lid 1 van de Awb. Daarin werd bepaald dat een bestuursorgaan alle rechtstreeks bij een besluit betrokken belangen dient af te wegen, zulks tenzij onder andere uit een wettelijk voorschrift enige beperking op dit punt voortvloeit. Artikel 27 lid 1 WW zou een dergelijk voorschrift zijn en de CRvB vond dat uit de totstandkoming van de Wet Boeten bleek dat het kabinet beoogd had een volledige afweging te maken omtrent de evenredigheid bij het opleggen van een maatregel. Artikel 3:4 lid 1 van de Awb verzette zich daardoor tegen toetsing door het bestuur en de rechter. Uit de uitspraak volgde wel dat de uitvoeringsorganen gemotiveerd moesten aangeven waarom niet was gekozen voor de mitigeringsmogelijkheid die artikel 27 lid 1 bood als er sprake was van enige verzachtende omstandigheid.12 Het werd nadien vaste rechtspraak dat er geen ruimte was om de hoogte of de duur te toetsen aan het evenredigheidsbeginsel bij het treffen van een maatregel die zag op het niet behoorlijk nakomen van de verplichting uit art. 24 lid 1 sub b ten tweede WW.13

Naast de evenredigheidstoets die volgt uit de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, kan de toets van evenredigheid ook op grond van artikel 6 EVRM worden toegepast als het opleggen van een maatregel gekwalificeerd wordt als strafvervolging (‘criminal charge’). Dit hangt niet alleen af van de kwalificatie van het kabinet van de sanctie, maar van de aard van de overtreding en de aard en mogelijke zwaarte van de sanctie.14

De CRvB oordeelde dat – zowel vóór de invoering van de Wet Boeten15 als na de invoering16 – een maatregel opleggen geen ‘criminal charge’ in de zin van artikel 6 EVRM was. Het opleggen van een maatregel zou geen straf in de zin van artikel 6 EVRM zijn, omdat de werkloze het eindigen van de straf zelf volledig in de hand had door werkhervatting, en de maatregel binnen de verzekeringsrelatie van de WW viel en geen nieuwe betalingsverplichting in het leven riep. Er was wel sprake van ‘leed’, want de gehele weigering van de uitkering kon een aanzienlijk financieel effect sorteren. Er was echter geen sprake van leedtoevoeging, omdat werkhervatting een einde maakte aan de sanctie.