2.4.3 Het gewicht van het beginsel dat de schuldenaar tegen onredelijk nadeel moet worden beschermd voor de ratio van Obliegenheiten

De vraag rijst wat het gewicht is van het beginsel dat de schuldenaar tegen onredelijk nadeel moet worden beschermd voor de ratio van Obliegenheiten in de verhouding tot het beginsel dat gerechtvaardigd vertrouwen van de schuldenaar moet worden beschermd.

Drie van de hiervoor genoemde gevalstypen van Obliegenheit hebben als ratio dat onredelijk nadeel aan schuldenaarszijde als gevolg van het handelen van de schuldeiser moet worden weggenomen. Het gaat om de schadebeperkingsplicht, schuldeisersverzuim en de wettelijke klachtplichten.

Bij twee van de hiervoor besproken Obliegenheiten speelt ook het beginsel dat gerechtvaardigd vertrouwen moet worden beschermd een rol: bij informatieplichten (de mededelingsplicht bij dwaling incluis) en het leerstuk rechtsverwerking. In het kader van dwaling werd geconstateerd dat nadeel, hoewel formeel niet vereist, toch een belangrijke rol speelt bij een dwalingsberoep gegrond op de schending van een mededelingsplicht. Ook bij informatieplichten in het algemeen kan belang toekomen aan de vraag of de schuldenaar nadeel ondervindt, maar een formeel vereiste vormt dat evenmin. Rechtsverwerking kan, zoals in par. 2.4.2 aangegeven, volgens de Hoge Raad worden aangenomen op basis van gerechtvaardigd vertrouwen alleen.

Bij het begrip gerechtvaardigd vertrouwen denkt de Nederlandse civilist onmiddellijk aan art. 3:33, 3:35 en 3:36 BW. Uit art. 3:35 BW vloeit voort dat een rechtshandeling kan worden aangenomen gebaseerd op de schijn dat een wilsverklaring met een bepaalde inhoud is afgelegd. Art. 3:36 BW beschermt derden met betrekking tot de opgewekte schijn over de inhoud van een rechtsverhouding. Art. 3:36 BW vereist in dat verband echter dat de derde op basis van het betreffende gerechtvaardigd vertrouwen heeft gehandeld. Hier is dus meer nodig dan gerechtvaardigd vertrouwen alleen. Nadeel is in dat verband echter niet uitdrukkelijk vereist.1

Nadeel is ook niet zonder meer vereist voor het aannemen van gerechtvaardigd vertrouwen op grond van art. 3:35 BW, maar is wel een omstandigheid die volgens de Hoge Raad moet worden meegewogen.2 In arbeidsrechtelijke context overweegt de Hoge Raad bijvoorbeeld dat de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid in de weg kan staan aan een beroep op gerechtvaardigd vertrouwen van de werkgever op een ontslagmededeling, zolang geen sprake is van nadeel aan werkgeverszijde.3

Dit alles neemt niet weg dat de aanwezigheid van nadeel ook in dit verband de doorslag kan geven. Een arrest van de Hoge Raad uit 2019 en het daaropvolgende arrest na cassatie en verwijzing wijzen daarop.4 Gramen en Alsi houden aandelen in Lyempf. Gramen zou namens Alsi een geldbedrag van € 500.000 aan Lyempf overmaken ter uitvoering van de verplichting onder een leningsovereenkomst tussen Alsi en Lyempf. Partijen maakten deze afspraak in de context van de toetreding van Gramen als aandeelhouder in Lyempf, waarvan Alsi voordien enig aandeelhouder was. Het bedrag van € 500.000 correspondeert met de koopprijs die Gramen aan Alsi zou betalen voor de aandelen. De bestuurder van Lyempf, die tegelijk bestuurder van Gramen is, verklaart aan Alsi dat de betaling door Gramen is geschied. Nadat Lyempf failliet is gegaan, komt vast te staan dat de betaling niet is gedaan. De curator spreekt Alsi aan tot betaling van een van dit alles losstaande rekening-courantschuld. Alsi verweert zich met de stelling dat zij gerechtvaardigd op de verklaring van Lyempf mocht vertrouwen, met de strekking dat Gramen een bedrag van € 500.000 namens Alsi had betaald. Daardoor ontstond een vordering van Alsi op Lyempf tot terugbetaling onder de leningsovereenkomst, die Alsi kan verrekenen met haar schuld uit de rekening-courantverhouding met Lyempf, aldus Alsi.

Volgens het hof slaagt dit verrekeningsverweer van Alsi. Het hof legt aan dat oordeel ten grondslag dat Alsi inderdaad gerechtvaardigd op de mededeling van Lyempf mocht vertrouwen en dat aldus een vordering van Alsi op Lyempf ontstond onder de leningsovereenkomst, die vatbaar was voor verrekening.

De Hoge Raad casseert. Hij is van oordeel dat het hof, gelet op het partijdebat, had moeten onderzoeken in hoeverre Alsi, om er gerechtvaardigd op te mogen vertrouwen dat de mededeling van Lyempf niet alleen Alsi kwijtte van haar verplichting onder de leningsovereenkomst, maar ook een vordering onder die leningsovereenkomst deed ontstaan die Alsi kon verrekenen, nadeel ondervond van het feit dat de mededeling van Lyempf achteraf onjuist bleek te zijn.5 Het verwijzingshof concludeert vervolgens dat sprake is van substantieel nadeel,6 dat er onder meer in bestaat dat er, als Alsi meteen had geweten dat de mededeling niet klopte, zij Gramen destijds al met enige kans van slagen had kunnen aanspreken op haar verplichting tot betaling van het bedrag van € 500.000 onder de koopovereenkomst.

Het voorgaande laat zien dat de vraag naar het gewicht van het beginsel dat de schuldenaar tegen onredelijk nadeel moet worden beschermd ten opzichte van het beginsel dat gerechtvaardigd vertrouwen aan schuldenaarszijde bescherming verdient voor de ratio van Obliegenheiten zich niet gemakkelijk in algemene zin laat beantwoorden. Hooguit kan gezegd worden dat het beginsel dat de schuldenaar tegen onredelijk nadeel moet worden beschermd in de onderlinge verhouding met het beginsel dat het gerechtvaardigd vertrouwen aan schuldenaarszijde moet worden beschermd meer gewicht in de schaal legt. Dat valt af te leiden uit het feit dat een aantal gevalstypen van Obliegenheit uitsluitend zijn ratio vindt in het beginsel dat de schuldenaar tegen onredelijk nadeel moet worden beschermd, terwijl voor de vraag of gerechtvaardigd vertrouwen op zichzelf bescherming van een Obliegenheit verdient eveneens van belang, en in het gegeven geval zelfs doorslaggevend kan zijn, of de schuldenaar onredelijk is benadeeld.