2.5.1 De wettelijke verhoging van artikel 7:625 BW

Het kan voorkomen dat de werkgever in zijn geheel het loon niet heeft voldaan, maar het is ook denkbaar dat hij – al dan niet bewust – te weinig loon heeft betaald, bijvoorbeeld omdat hij geen rekening heeft gehouden met het minimumloon of het cao-loon of meent dat de werkzaamheden niet adequaat zijn uitgevoerd. Het arbeidsovereenkomstenrecht geeft de werknemer een dwingendrechtelijke aanspraak op een wettelijk vastgestelde verhoging als de werkgever het volledige loon niet tijdig voldoet (artikel 7:625 BW). Deze verhoging begint automatisch te lopen vanaf de vierde dag dat de werkgever te laat is met de voldoening van het loon.1 Voor de vierde tot en met de achtste werkdag bedraagt dit 5% per dag en voor elke volgende werkdag 1%, waarbij een maximale verhoging van 50% van het uitstaande bedrag geldt (artikel 7:625 lid 1 BW).2 Een te late betaling kan zodoende leiden tot (relatief) grote financiële gevolgen.3 Wel heeft de rechter de discretionaire bevoegdheid de verhoging te matigen tot ieder bedrag dat hem met het oog op de omstandigheden van het geval billijk voorkomt (artikel 7:625 lid 1 BW).4

De wettelijke verhoging is bedoeld als prikkel voor de werkgever om het loon tijdig en correct te betalen en geeft de werknemer een extra versterking op een stipte loonbetaling.5 Bij deze ratio past een krachtige verhoging als het loon niet tijdig wordt betaald.6 In een ongelijke verhouding als die tussen werkgever en werknemer kan het voor de werkgever immers verleidelijk zijn de loonbetaling uit te stellen, in de wetenschap dat werknemers niet vaak zullen ageren.7 De gevolgen daarvan zijn voor de werknemer doorgaans ernstiger dan de gevolgen van niet-nakoming voor een schuldeiser in een ‘normale’ contractuele relatie onder ‘normale’ omstandigheden,8 nu een niet-tijdige betaling van het loon een werknemer diep kan raken in zijn leefomstandigheden.9 Dit kan zich ook voordoen ten aanzien van de opdrachtnemer aan de onderkant, zoals reeds besproken in paragraaf 2.4.1.2. Daarin kwam onder meer naar voren de economische afhankelijkheidspositie waarin de opdrachtnemer tegenover de opdrachtgever kan verkeren. Ook bleek dat de opdrachtnemer soms niets anders ‘kan’ dan (nogmaals) te vragen of het loon kan worden betaald, terwijl hij mogelijk afhankelijk is van deze betaling om in zijn levensonderhoud te kunnen voorzien en andere vaste verplichtingen te kunnen voldoen. Gelet hierop is de strekking van artikel 7:625 BW mutatis mutandis ook van toepassing op de opdrachtnemer aan de onderkant, zeker nu ik heb vastgesteld dat juist deze opdrachtnemer economisch afhankelijk is van een tijdige en correcte loonbetaling en de wettelijke handelsrente te laag is om effectief te kunnen zijn (zie paragraaf 2.4.1.3), waardoor hij in dit kader dus een structureel en wezenlijk risico loopt om in zijn bestaansrecht te worden aangetast.

Onduidelijk is echter of een analogische toepassing van deze arbeidsovereenkomstrechtelijke regel op de opdrachtnemer aan de onderkant contra legem zal zijn. Daaronder versta ik slechts de toepassingen van rechtsregels die niet met de tekst, de geschiedenis, het systeem en de strekking van de wet in overeenstemming zijn en zodoende duidelijk ingaan tegen wat de wetgever tot uitdrukking heeft willen brengen.10 Hoewel ik een ruime definitie hanteer en rechtstoepassingen daarom niet snel contra legem zullen zijn, twijfel ik in deze context toch over de mogelijkheid tot toepassing naar analogie. Mijn twijfel komt voort uit hetgeen ik in paragraaf 2.4.1.3 heb besproken: in 2007 werd de wettelijke verhoging bij niet-tijdige betaling van het minimumloon in de WML (artikel 18c WML (oud)) vervangen door de bestuurlijke boete (artikel 18b e.v. WML) en last onder dwangsom (artikel 18n e.v. WML).11 Die vervanging is in de wetsgeschiedenis vergezeld gegaan met de opmerking dat de werknemer nog altijd aanspraak kan maken op een wettelijke verhoging bij niet-tijdige voldoening van het loon uit hoofde van artikel 7:625 BW.12 Hieruit is lastig af te leiden of de wetgever de gevolgen van deze afschaffing voor de WML-opdrachtnemer niet voor ogen heeft gehad (wat een analoge toepassing mogelijk maakt).13 Het is immers ook mogelijk dat de wetgever de bestuurlijke boete en last onder dwangsom als afdoende bescherming voor deze opdrachtnemer aanmerkte, dan wel van oordeel was dat deze opdrachtnemer een zodanig pressiemiddel niet behoefde, omdat deze opdrachtnemer in de ogen van de wetgever niet zo afhankelijk van de stipte ontvangst van zijn loon was (in welke beide gevallen een analoge toepassing contra legem lijkt).

Als een analoge toepassing niet mogelijk blijkt, acht ik wettelijk ingrijpen om voornoemde redenen rechtvaardig. Kort gezegd is de nood tot tijdige en correcte betaling voor de opdrachtnemer aan de onderkant hoog; zijn risico is in dit kader substantieel en structureel van aard.14 De wijze waarop de wetgever dit kan aanvliegen en welke opdrachtnemers onder deze bescherming zouden moeten vallen, valt buiten het bestek van deze studie, aangezien de focus van dit onderzoek ligt op de beschermingsmogelijkheden die het verbintenissenrecht binnen de huidige kaders kan bieden. Om toch een eerste bescheiden aanzet te geven, ligt het voor de hand dat de regel die voortvloeit uit artikel 7:625 BW, beter past bij de opdrachtnemer met een laag tarief en minder bij die met een hoog tarief. Aan artikel 7:625 BW ligt immers de gedachte ten grondslag dat de gevolgen van een te late betaling voor een werknemer in verband met het raken van zijn leefomstandigheden, gewoonlijk ernstiger zijn dan voor een schuldeiser in een ‘normale’ contractuele relatie onder ‘normale’ omstandigheden. Met name de opdrachtnemer aan de onderkant is voor zijn bestaansrecht afhankelijk van een de stipte en juiste ontvangst van zijn loon, gezien zijn economische positie. Vanuit dat oogpunt zijn de WML-opdrachtnemers die niet tijdig minstens het minimumloon ontvangen, een logische beschermenswaardige groep (zie paragraaf 2.3.1).15 Ook ruimere grenzen zijn denkbaar, bijvoorbeeld de opdrachtnemer met een tarief onder het maximumdagloon (€ 30 à 35 per uur), zoals is voorgesteld door de SER in het kader van een rechtsvermoeden van werknemerschap (zie paragraaf 2.3.2.2). Daarnaast kan worden gedacht aan de opdrachtnemer die ten minste de helft van zijn totale jaarinkomen via deze opdrachtgever verwerft (zie paragraaf 2.3.2.4) of de verhouding tussen de ‘grote’ opdrachtgever en de ‘kleine’ opdrachtnemer, waarvan verschillende voorbeelden zijn genoemd (zie paragraaf 2.4.1.2). Dit afbakeningsvraagstuk is een vraag van (rechts)politieke aard en vergt nader onderzoek.