16.3.1 Overzicht van uitgangspunten

Het uitgangspunt van ‘one man, one vote’ houdt in dat alle kiezers één stem, of in ieder geval evenveel stemmen, moeten kunnen uitbrengen. 4Onder artikel 3 Protocol 1 EVRM kan het beginsel van ‘one man, one vote’ worden beschouwd als een ‘hard’ principe, dat een sterke bescherming geniet in de jurisprudentie van het EHRM en zo goed als geen ruimte laat voor (doelbewuste) beperkingen. Ook grondwettelijk gezien wordt het uitgangspunt sterk beschermd, zoals tot uitdrukking komt in de formulering ‘gelijkelijk recht’ in artikel 4 Gw. Uit de parlementaire geschiedenis van die bepaling volgt dat daarmee onder andere is bedoeld om vast te leggen dat alle kiezers één stem mogen uitbrengen.

Zoals ook geldt voor de andere uitgangspunten, is een sterke grondwettelijke of verdragsrechtelijke verankering niet genoeg om het beginsel van ‘one man, one vote’ te beschermen. Bescherming vereist ook dat de wetgever concrete maatregelen neemt om te voorkomen dat de uitgangspunten tijdens het verkiezingsproces onder druk komen te staan of om, indien zij reeds in gevaar zijn gekomen, de uitgangspunten veilig te stellen. Het gaat er daarbij dus om dat de uitgangspunten voor het kiesrecht ook in acht worden genomen tijdens de verkiezingsprocedure. In hoofdstuk 14 besprak ik in dat kader de regeling omtrent de volmachtstem en de briefstem. Duidelijk werd dat deze alternatieve stemvormen, en dan met name de soepele volmachtregeling, het beginsel van ‘one man, one vote’ en de hieronder te bespreken uitgangspunten van het stemgeheim en de stemvrijheid onder druk zetten. De wetgever heeft zich ingespannen om de risico’s voor de uitgangspunten te beperken.5 Zo mogen kiezers niet meer dan twee volmachten aannemen en moet een gevolmachtigde, naast het eigen identiteitsbewijs, ook een kopie van het identiteitsbewijs van de volmachtgever overleggen. Ook wees ik op de kieswettelijke bepalingen die omkoping van kiezers en het ronselen van volmachten strafbaar stellen. Het bleek dat deze waarborgen de risico’s voor het uitgangspunt van ‘one man, one vote’ weliswaar kunnen terugdringen, maar niet geheel kunnen voorkomen. Ik concludeerde dat het evenwicht dat de wetgever heeft trachten te bewerkstelligen tussen de zojuist genoemde uitgangspunten en het uitgangspunt van toegankelijkheid, al te zeer is doorgeslagen naar het belang van de toegankelijkheid. Ik adviseerde daarom enkele aanpassingen in het volmachtstelsel, die ik hieronder in paragraaf 16.5 zal herhalen.

Het stemgeheim houdt in dat de kiezer te allen tijde gerechtigd is om de inhoud van zijn stem geheim te houden. 6Ook dit principe wordt door zowel artikel 3 Protocol 1 EVRM als door de Grondwet sterk beschermd. Artikel 3 Protocol 1 EVRM biedt ook hier geen ruimte aan doelbewuste beperkingen van het uitgangspunt. Op nationaal niveau komt het uitgangspunt tot uitdrukking in artikel 53 lid 2 Gw: ‘De verkiezingen worden gehouden bij geheime stemming.’

Ook voor dit uitgangspunt geldt dat het, ondanks sterke grondwettelijke en verdragsrechtelijke bescherming, toch onder druk kan komen te staan. Op andere uitgangspunten toegespitste verkiezingsregulering kan het stemgeheim onder druk zetten. Opnieuw wijs ik daarbij op de ruimhartige volmachtregeling, die het uitgangspunt van toegankelijkheid moet waarborgen, maar daarbij het stemgeheim in gevaar brengt.

Het EHRM voorziet in een sterke bescherming tegen discriminatie bij de toekenning van kiesgerechtigdheid. Het uitsluiten van (etnische) minderheden kan in de regel op afstraffing rekenen, zo blijkt uit onder meer de uitspraken Aziz/Cyprus en Sejdić and Finci/Bosnia and Herzegovina.7 Dergelijke kwesties zijn in Nederland niet aan de orde. De vergaande veralgemenisering van het kiesrecht8 in 1983 heeft eraan bijgedragen dat de verhouding tussen het discriminatieverbod en de vraag aan wie kiesrecht moet toekomen in de Nederlandse staatsrechtelijke doctrine nauwelijks is verkend. Slechts in de discussie omtrent de afschaffing van de uitsluitingsgrond voor curandi speelde het discriminatieverbod nog een rol, waarbij de grondwetgever de gelijke kiesgerechtigdheid overigens juist sterker besloot te beschermen dan hij op grond van het discriminatieverbod gehouden was te doen.9

Onder het uitgangspunt van algemeen kiesrecht kan, kort gezegd, worden verstaan dat aan iedere burger kiesrecht moet toekomen. Wat het passieve kiesrecht betreft, komt het algemeen kiesrecht tot uitdrukking in het uitgangspunt van open kandidaatstelling. Het uitgangspunt van algemeen kiesrecht geldt niet absoluut, maar kan onderhevig gemaakt worden aan beperkingen naar bijvoorbeeld nationaliteit, leeftijd en ingezetenschap. Het uitgangspunt geniet een sterkere bescherming in de Grondwet dan op grond van artikel 3Protocol 1 EVRM. Zo laat het EHRM verdragspartijen de ruimte om niet-ingezetenen het kiesrecht te ontnemen, maar maakt Nederland van die mogelijkheid geen gebruik. Wel is vereist dat kiezers in het buitenland zich (eenmalig) registreren, waarbij geldt dat de wetgever zich in de loop der jaren heeft ingespannen om deze registratieprocedure dusdanig te vergemakkelijken dat van een daadwerkelijke drempel voor kiezers in het buitenland eigenlijk niet meer gesproken kan worden.10 Daarnaast biedt artikel 3 Protocol 1 EVRM verdragspartijen de mogelijkheid om bepaalde categorieën strafrechtelijk veroordeelden van het kiesrecht uit te sluiten, zo lang daarbij maar een proportionaliteitstoets wordt verricht. De relevantie van het Nederlandse strafrechtelijke uitsluitingsregime is echter decennialang al zeer beperkt.11 Ook daaruit blijkt dat de Nederlandse invulling van het uitgangspunt van algemeen kiesrecht strenger is dan de invulling die artikel 3 Protocol 1 EVRM aan het uitgangspunt geeft.

Het uitgangspunt van gelijkwaardigheid van stemmen betekent dat alle stemmen even zwaar moeten wegen. Ook hier biedt de Grondwet meer bescherming dan artikel 3 Protocol 1 EVRM. De zwakke bescherming door van artikel 3 Protocol 1 EVRM volgt mede uit de margin of appreciation die het EHRM de verdragspartijen laat bij het vormgeven van hun kiesstelsel, dat immers in belangrijke mate de gelijkwaardigheid van de uitgebrachte stemmen bepaalt. Klachten over een ongelijke districtsverdeling of de hoogte van een kiesdrempel hebben dan ook weinig kans van slagen. 12Waar het EHRM gelijkwaardigheid als een ondergrens beschouwt – het geheel niet opnemen van een gebied in de districtsverdeling is daar bijvoorbeeld mee in strijd – heeft het uitgangspunt van gelijkwaardigheid in de Grondwet een absoluut karakter. Dit volgt om te beginnen uit de in artikel 4 Gw gebezigde term ‘gelijkelijk recht’, waaruit blijkt ‘dat de stem van iedere stemgerechtigde even zwaar dient te wegen’ bij het bepalen van de uitslag. 13Hoewel daarmee op zichzelf slechts werd beoogd te voorkomen dat de wetgever aan de stem van bepaalde personen uitdrukkelijk meer gewicht zou toekennen, kan de bepaling gelezen worden in samenhang met artikel 53 lid 1 Gw, dat de grondslag vormt voor het kiesstelsel van evenredige vertegenwoordiging. Blijkens de geschiedenis van deze bepaling beoogt dit stelsel absolute gelijkwaardigheid van stemmen. Beperking van dit uitgangspunt is slechts mogelijk bij wijze van uitzondering, zo volgt uit de later toegevoegde mogelijkheid om de evenredigheid aan ‘door de wet te stellen grenzen’ onderhevig te maken. Daarmee is een districtenstelsel tot op zekere hoogte toelaatbaar, onder de voorwaarde dat slechts beperkt afbreuk wordt gedaan aan de absolute gelijkwaardigheid. Ondanks de aanwezigheid van deze beperkingsmogelijkheid biedt de Grondwet duidelijk meer bescherming dan de rechtspraak van het EHRM, waarin het principe van absolute gelijkwaardigheid van stemmen immers niet tot uitgangspunt is verheven.

De stemvrijheid houdt in dat kiezers niet onder druk gezet mogen worden bij het uitbrengen van hun stem. Dit uitgangspunt valt, in tegenstelling tot het zojuist genoemde algemene kiesrecht en de gelijkwaardigheid van stemmen, op grondwettelijk niveau een zwakkere bescherming ten deel dan onder artikel 3 Protocol 1 EVRM.14 Voor wat betreft de Grondwet moet worden gewezen op de warrige discussie die bij de grondwetsherziening van 1983 werd gevoerd over opname van de stemvrijheid in artikel 53 lid 2 Gw. Uiteindelijk leidde deze discussie ertoe dat het vrije kiesrecht buiten het bereik van de betreffende bepaling is gehouden, waarmee een grondwettelijke waarborg voor het uitgangspunt ontbreekt.15 Evenals geldt voor de juridische kansengelijkheid, maakt ook hier de eenduidige inhoud van het uitgangspunt zijn bescherming ‘buiten de Grondwet om’ redelijk gemakkelijk. Naast de (hierboven al aangestipte) regels omtrent de volmachtstem en de briefstem besprak ik in dat kader de kieswettelijke bepalingen omtrent propaganda in het stemlokaal. De Kieswet bepaalt dat stembureauleden geen blijk mogen geven van hun politieke gezindheid en dat in het stemlokaal geen activiteiten ontplooid mogen worden die erop gericht zijn om kiezers in hun keuze te beïnvloeden. 16Ook vermeldde ik verschillende strafbepalingen die moeten voorkomen dat de kiezer onder druk wordt gezet bij het uitbrengen van zijn stem. 17

Het uitgangspunt van juridische kansengelijkheid betekent dat de overheid zich neutraal moet opstellen ten opzichte van de kandidaten.18 Het uitgangspunt kan worden gekoppeld aan de hieronder te bespreken vrije meningsvorming: gelijke kansen voor de kandidaten bevorderen de vrije meningsvorming van de kiezer. Ook dit uitgangspunt wordt door artikel 3 Protocol 1 EVRM sterker beschermd dan door de Grondwet. In de Grondwet is het uitgangspunt van juridische kansengelijkheid in het geheel niet opgenomen. Het EHRM heeft geoordeeld dat een gelijke behandeling van kandidaten een van de voorwaarden is die ‘de vrije meningsuiting van het volk bij het kiezen van de wetgevende macht waarborgen’ in de zin van artikel 3 Protocol 1 EVRM.19 Ik wees ook op het onderscheid tussen juridische en (de hieronder verder te bespreken) feitelijke kansengelijkheid, waarbij bleek dat positieve verplichtingen van de verdragspartijen niet verder reiken dan het bewerkstelligen van juridische kansengelijkheid. Tot het nastreven van feitelijke kansengelijkheid zijn de verdragspartijen niet gehouden.

De eenduidige inhoud van het uitgangspunt – de overheid moet zich neutraal opstellen – maakt het relatief makkelijk om te bedenken welke maatregelen geboden zijn of kunnen helpen om het uitgangspunt te beschermen. Het duidelijkst komt het aspect van juridische kansengelijkheid tot uitdrukking in de in hoofdstuk 12 besproken subsidieregeling voor politieke partijen. Kansengelijkheid is een belangrijke maatstaf bij het bepalen van de voorwaarden voor subsidiegerechtigdheid. 20

Juridische gelijkheid kan tot feitelijke ongelijkheid leiden op het moment dat sommige kandidaten beter van de geboden ruimte gebruik weten te maken dan andere. Als de feitelijke kansengelijkheid al te zeer onder druk komt te staan, kan de wetgever ervoor kiezen om een gelijk(er) speelveld te bewerkstelligen, door maatregelen te nemen die tegengaan dat de jure gelijke mogelijkheden de facto tot ongelijkheid leiden. Een positieve verplichting daartoe volgt echter niet uit artikel 3 Protocol 1 EVRM, op grond waarvan de verdragspartijen er slechts toe gehouden zijn om juridische kansengelijkheid te bewerkstelligen. 21Ook in de Grondwet komt het uitgangspunt niet tot uitdrukking. Daar komt nog bij dat het nastreven van feitelijke kansengelijkheid vaak juist aan de orde is als de praktijk laat zien dat van een gelijk speelveld geen sprake is. Een en ander brengt met zich dat niet in zijn algemeenheid te zeggen is welke maatregelen geboden zijn. Dat wordt pas duidelijk op het moment dat zich een specifiek probleem voordoet.

In het tweede deel van dit proefschrift kwamen waarborgen voor feitelijke kansengelijkheid tweemaal voorbij. In paragraaf 11.8 en 11.9 besprak ik ten eerste het fenomeen van het openbare advertentieregister, dat gelijke zichtbaarheid van kandidaten tijdens de verkiezingscampagne kan bevorderen. Juridisch gelijke mogelijkheden op het gebied van campagnevoering leiden hier tot een situatie waarin sommige partijen, door intensiever gebruik te maken van de geboden mogelijkheden dan andere partijen, zichtbaarder zijn dan andere. De toekomstige Europese Transparantieverordening – hoe wankel de basis daarvoor ook is22 – en de aangekondigde Wpp voorzien allebei in de oprichting van advertentieregisters die de feitelijke kansengelijkheid moeten waarborgen. Een tweede maatregel die (mede) in het teken staat van de feitelijke kansengelijkheid, is het per 1 januari 2023 ingevoerde giftenplafond voor politieke partijen. 23De grote bedragen die verschillende partijen in de aanloop naar de Tweede Kamerverkiezingen van 2021 ontvingen, hebben bij de totstandkoming van het giftenplafond een grote rol gespeeld. Zoals gezegd: waarborgen voor de feitelijke kansengelijkheid dienen zich pas aan op het moment dat zij onder druk komt te staan.

Van ongeoorloofde beïnvloeding van kiezers tijdens de kandidaatstelling is sprake als de kiezer bij het kandidaatstellingsproces een verkeerde voorstelling van zaken krijgt. 24Aan dit aspect werd kort aandacht besteed bij de grondwetsherziening van 1983, maar het uitgangspunt kent geen grondwettelijke grondslag. Evenmin speelt het uitgangspunt een rol in de rechtspraak van het EHRM of in de Code of Good Practice in Electoral Matters van de Venice Commission. Wel bevat de Kieswet enkele regels die beschouwd kunnen worden als waarborgen tegen ongeoorloofde kiezersbeïnvloeding in de kandidaatstellingsfase. Ik noemde de strafbaarheid van het (zich laten) omkopen of anderszins dwingen tot het afgeven van een ondersteuningsverklaring, het feit dat elke kandidaat met zijn kandidatuur moet instemmen en de mogelijkheid om registratieverzoeken te weigeren als de partijnaam verwarrend of anderszins misleidend is.

De inhoud van het uitgangspunt van vrije meningsvorming spreekt op het eerste gezicht voor zich: kiezers zijn gerechtigd om hun mening in vrijheid (dat wil zeggen, in afwezigheid van ongeoorloofde beïnvloeding) te kunnen vormen. 25Zowel artikel 3 Protocol 1 EVRM als de Grondwet kan dit uitgangspunt echter niet of nauwelijks beschermen. Wat betreft artikel 3 Protocol 1 EVRM moet gewezen worden op de koppeling met het uitgangspunt van juridische kansengelijkheid, op grond waarvan verdragspartijen zich neutraal moeten opstellen ten opzichte van de kandidaten. Het EHRM kan de vrije meningsvorming slechts waarborgen door tot een schending van artikel 3 Protocol 1 EVRM te concluderen op het moment dat deze neutraliteit ontbreekt. Voor het overige geldt echter dat de meningsvorming van de kiezer een intern proces is, dat zich niet leent voor externe (rechterlijke) evaluatie, zo blijkt uit de rechtspraak van het EHRM.26 In de Grondwet komt de vrije meningsvorming noch de daaraan verbonden juridische kansengelijkheid voor, zodat ook op grondwettelijk niveau geconcludeerd moet worden dat de bescherming van het beginsel tekortschiet. Opnieuw kan gewezen worden op de warrige discussie tijdens de grondwetsherziening van 1983 omtrent het opnemen van het vereiste van ‘vrij kiesrecht’ in artikel 53 lid 2 Gw, die er uiteindelijk toe leidde dat grondwettelijke codificatie van het beginsel achterwege bleef.

De bescherming van dit uitgangspunt krijgt niet alleen gestalte door het vereiste van een neutrale overheidsopstelling tegenover de kandidaten. De partijregulering die de afgelopen decennia is ingevoerd laat zien dat de wetgever zich daarnaast actief inspant om de vrije meningsvorming te bevorderen. Het accent verschuift daarmee van een onthoudingsverplichting naar een inspanningsverplichting. Dit blijkt uit het feit dat ‘activiteiten in het kader van verkiezingscampagnes’ als subsidiabele doelen in de Wspp werden opgenomen, omdat de wetgever waarde hecht aan het financieren van op de inhoud gerichte verkiezingscampagnes. 27Ook de in de Wfpp vervatte regels omtrent giften aan politieke partijen kunnen in verband gebracht worden met de vrije meningsvorming, omdat transparantie over partijfinanciering de kiezer in staat stelt om zich een mening te vormen over de standpunten van politieke partijen en de wijze waarop de partij wordt gefinancierd. Tot slot moet gewezen worden op de transparantieverplichting aangaande interne partijdemocratie, die het conceptvoorstel voor de Wpp in het leven wil roepen. 28Partijen moeten gegevens omtrent hun interne organisatie op hun website plaatsen, zodat kiezers zich daarover een oordeel kunnen vormen. Hoewel partijen dit in de regel al doen – op menig partijwebsite zijn de statuten van de betreffende partij te vinden – blijkt uit het conceptvoorstel voor de Wpp dat ook hier transparantie wordt gezien als middel dat de kiezer bijstaat in het vormen van zijn mening.

Een analyse van de regelgeving op dit gebied wijst uit dat deze regelgeving het uitgangspunt van vrije meningsvorming een nieuwe betekenis geeft. Waar het uitgangspunt voorheen overwegend van belang was voor de verhouding tussen enerzijds de overheid en anderzijds de kiezers en kandidaten, lijkt de focus te verschuiven naar het normeren van de verhouding tussen kiezers en kandidaten (concreter: politieke partijen). Ook de functie van de vrije meningsvorming is daarmee aan verandering onderhevig. Zij is niet langer slechts een kiesrechtelijke waarborg voor de kiezer zelf, wiens stem op een in vrijheid gevormde mening moet berusten, maar zij krijgt ook meer en meer de functie om het functioneren van politieke partijen te controleren. Bij die veranderende functie moet een belangrijke kanttekening geplaatst worden. Transparantie is geschikt om het handelen van partijen inzichtelijk te maken, maar volstaat niet als waarborg voor ‘correct’ handelen van partijen. Ter illustratie: transparantie over ontvangen giften maakt eventuele ongewenste beïnvloeding zichtbaar, maar niet onmogelijk. Nog altijd kunnen partijen hun standpunten door donateurs laten beïnvloeden. Wanneer kiezers partijen daar niet op afrekenen, vindt belangenverstrengeling nog altijd haar weg naar de volksvertegenwoordiging. Aanvullende maatregelen, in de vorm van het per 1 januari 2023 ingevoerde giftenplafond, zijn dan ook wenselijk.29 Hetzelfde geldt voor transparantie op het gebied van de interne partijstructuur. De (impliciete) gedachte is dat de kiezer partijen op hun eventueel ondemocratische karakter afrekent. De praktijk bewijst dat deze gedachte geen standhoudt. Wanneer de wetgever van mening is dat partijen democratische organisaties moeten zijn, dient hij dit dwingend voor te schrijven. 30

Een derde manier waarop de bescherming van de vrije meningsvorming gestalte krijgt, is door het nemen van maatregelen tegen ontwikkelingen in de praktijk die de vrije meningsvorming onder druk zetten. In dat verband is de rechtspraak van het EHRM van belang, waaruit blijkt dat de vrijheid van meningsuiting en de vrije meningsvorming elkaar in beginsel versterken, maar dat de vrije circulatie van politieke informatie in verkiezingstijd niettemin aan zekere beperkingen onderhevig gemaakt kan worden om de integriteit van het publieke debat te versterken. 31De voorgestelde regels ter normering van de online verkiezingscampagne moeten in dat licht bezien worden. Zowel de aanstaande Transparantieverordening als het conceptvoorstel voor de Wpp beoogt de oprichting van een advertentieregister en een verplichting tot het opstellen van transparantieverklaringen. Het advertentieregister geeft de kiezer een compleet overzicht van de standpunten die partijen verspreiden. De transparantieverklaring moet de kiezer helpen om de inhoud van de advertentie te doorgronden en stelt de kiezer daarnaast in staat om een oordeel te vormen over de wijze waarop partijen campagne voeren.32 In paragraaf 11.8 betoogde ik aan dat de vrijheid van meningsuiting van politieke adverteerders (en politieke partijen in het bijzonder) met de transparantieverklaring op disproportionele wijze wordt beperkt.