3.4.2.1 Groep

Voor de omschrijving van het begrip ‘groep’ in art. 2:24b BW gelden twee criteria, namelijk de aanwezigheid van een ‘economische eenheid’ en ‘organisatorische verbondenheid’. De criteria zijn materieel-economisch van aard; de aanwezigheid van een groep kan bijvoorbeeld niet zonder meer worden afgeleid uit formeel-juridische kenmerken zoals een aandelenbezit van een bepaalde omvang.

Van Schilfgaarde/Winter (2006) merkt op dat organisatorische verbondenheid niet tot economische eenheid leidt zonder dat sprake is van een centrale leiding. Daarom wordt ‘centrale leiding’ in de ondernemingsrechtelijke literatuur vaak als derde en belangrijkste element genoemd. Overigens komt de ‘centrale leiding’ volgens Bartman en Dorresteijn (2006) wel op indirecte, meer neutrale wijze tot uitdrukking in het element ‘organisatorische verbondenheid’. Als gevolg van dit neutrale karakter kan bij bepaalde samenwerkingsvormen, zoals een franchiseovereenkomst of een strategische alliantie, wel sprake zijn van een organisatorisch verband, maar niet van een centrale leiding. Ten aanzien van de omschrijving van verbondenheid duidt de omschrijving van het begrip ‘groep’ van art. 2:24b BW op het belang van organisatorische verbondenheid en economische verbondenheid.

In het algemeen wordt aangenomen dat een kapitaalbelang geen doorslaggevend criterium is voor de aanwezigheid van de groepsrelatie. Van Schilfgaarde/Winter is van mening dat vennootschappen ook tot één groep in de zin van art. 2:24b BW kunnen behoren, zonder dat er een kapitaaldeelname is.1 Löwensteyn (1994) beschrijft in dit verband de situatie dat tussen rechtspersonen overeenkomsten worden aangegaan, op basis waarvan de ene rechtspersoon haar bestuurders of commissaris zal benoemen op voordracht van de andere. Het kan dan volgens Löwensteyn gaan om wederzijdse benoemingen, waardoor de centrale leiding in werkelijkheid komt te liggen bij een gemeenschappelijk college van bestuurders. Löwensteyn denkt voorts aan stemovereenkomsten tussen de aandeelhouders van verschillende vennootschappen, waardoor de centrale leiding komt te liggen in handen van een soort consortium dat zelfs geen rechtspersoon hoeft te zijn.

Bartman en Dorresteijn (2006) menen dat er niet per se een juridische grondslag hoeft te zijn, zoals statutaire voorzieningen, aandelenbezit, lidmaatschap enzovoort, maar dat ook een feitelijke grondslag volstaat, bijvoorbeeld in de vorm van een centrale administratie, personeelsbeleid, financiering, gestructureerd overleg, dubbelfuncties, en afhankelijkheid inzake toelevering en/of afzet. In dit verband vindt Van Achterberg (1989) dat de vraag of er sprake is van organisatorische verbondenheid zou moeten worden beantwoord op basis van de aanwezigheid van een hiërarchische organisatiestructuur, een gecentraliseerd planning- en controlesysteem, ‘management development’-programma’s, interne richtlijnen en procedures en centrale stafdiensten.

Het begrip ‘groep’ is hiermee een economisch groepsbegrip, zo menen Bartman en Dorresteijn, omdat het uitgaat van daadwerkelijke beheersing, ofwel ‘effective control’. Ze merken op dat een groep in de praktijk vaak bestaat uit een moedermaatschappij en een ‘dochtermaatschappij’ in de zin van art. 2:24a BW. Echter, niet elke dochter zal tot de groep behoren: bij een ‘conglomeraat’ van autonoom bestuurde vennootschappen met zeer uiteenlopende activiteiten, die slechts het gemeenschappelijke kenmerk hebben dat de meerderheid van hun aandelen wordt gehouden door dezelfde houdstermaatschappij, zal volgens Bartman en Dorresteijn geen sprake zijn van een economische en organisatorische eenheid. Blommaert (1994) merkt in vergelijkbare zin op dat het ook mogelijk is dat een groepsrelatie bestaat met een ‘deelneming’ die geen ‘dochtermaatschappij’ is.

Bartman en Dorresteijn onderscheiden twee functies van het economisch groepsbegrip van art. 2:24b BW. In de eerste plaats is er de facilitaire functie. In het ondernemingsrecht geldt een zelfstandige behandeling van rechtspersonen als uitgangspunt. Een ‘groep’ kan echter gebruikmaken van een aantal vrijstellings- en verlichtingsbepalingen, waardoor de zelfstandige benadering wordt verlaten om de economische eenheid van het concern te erkennen. In dit verband kan worden gedacht aan de bepaling van art. 2:403 BW, op grond waarvan een tot de ‘groep’ behorende rechtspersoon geen jaarrekening overeenkomstig Titel 9 Boek 2 BW hoeft op te stellen. Bartman en Dorresteijn onderscheiden voorts een obligatoire functie van het groepsbegrip van art. 2:24b BW. Hierbij gaat het om bepalingen ter realisatie van bepaalde beleidsdoelstellingen van de overheid, met het oog op de bescherming van belangen van ‘stakeholders’ zoals aandeelhouders, werknemers en schuldeisers. Zij wijzen in dit verband bijvoorbeeld op art. 2:406 BW, op grond waarvan de financiële gegevens van groepsmaatschappijen moeten worden opgenomen in een geconsolideerde jaarrekening. Hierdoor ontstaat een beter beeld van de financiële positie van het desbetreffende concern.