7.2.2 Naar behoren samengesteld

De wet spreekt bij structuurvennootschappen uitdrukkelijk over een raad van commissarissen die naar behoren is samengesteld. De desbetreffende wettelijke bepaling bij structuurvennootschappen houdt verband met het aanbevelingsrecht van de ondernemingsraad bij de benoeming van een nieuwe commissaris (artikel 2:158/268 lid 6 BW). Commissarissen van een structuurvennootschap worden benoemd op voordracht van de raad van commissarissen, waarbij de ondernemingsraad een aanbevelingsrecht heeft ten aanzien van een derde van het aantal commissarissen (artikel 2:158/268 lid 6 BW). Wanneer de ondernemingsraad een persoon als commissaris heeft aanbevolen, kan de raad van commissarissen bezwaar maken tegen deze aanbeveling op twee limitatief in de wet opgesomde gronden. Eén van die gronden is dat “de raad van commissarissen bij benoeming overeenkomstig de aanbeveling niet naar behoren zal zijn samengesteld”. De raad van commissarissen wordt volgens de parlementaire geschiedenis bij deze bepaling uit de structuurregeling geacht niet naar behoren te zijn samengesteld “als de raad op een essentieel punt deskundigheid of ervaring mist of als deze karakteristieken juist onevenredig veel nadruk krijgen”.1 Ook als sprake is van partijdige belangenvertegenwoordiging of grote te verwachten onenigheid kan volgens de parlementaire geschiedenis van “niet naar behoren samengesteld” worden gesproken.2

Al in 1969 ging de SER in zijn advies over de verplichte instelling van een raad van commissarissen bij een structuurvennootschap in op de samenstelling van de raad van commissarissen. De leden van de raad van commissarissen werden overigens in de oorspronkelijke structuurregeling tot de wijziging in 2004 door de raad van commissarissen zelf benoemd. De SER merkte op dat sprake dient te zijn van spreiding van specifieke deskundigheid ten aanzien van een of meer aspecten van het ondernemingsdoel, hetgeen gecombineerd dient te worden met brede maatschappelijke ervaring, wijsheid en bezonnenheid in oordeel van elk van de leden van de raad van commissarissen. Voorts is van belang dat zij onafhankelijk en onpartijdig zijn en een open oog hebben voor de maatschappelijke ontwikkeling.3

In de NCGC, die is geschreven voor beursvennootschappen, is te lezen dat de raad van commissarissen zodanig moet zijn samengesteld dat benodigde deskundigheid, achtergrond, competenties en onafhankelijkheid aanwezig zijn, zodat commissarissen hun taak naar behoren kunnen vervullen.4 Ook in andere codes wordt voorgeschreven dat binnen de raad van toezicht de benodigde deskundigheid, kennis en vaardigheden aanwezig zijn.

Evenals voor een raad van commissarissen van een structuurvennootschap, geldt voor de raad van toezicht van de stichting dat de vraag welke specifieke en algemene deskundigheid benodigd is afhangt van en gerelateerd is aan het doel dat de stichting beoogt te verwezenlijken. Er bestaat geen eenduidig antwoord op de vraag wanneer een raad van toezicht “naar behoren is samengesteld”, aangezien de samenstelling afhankelijk is van de stichting in kwestie, de omstandigheden waarin deze zich bevindt, maar ook van de rol en taak die binnen de stichting aan de raad van toezicht is toebedeeld.

Bepaalde typen stichtingen, zoals bijvoorbeeld familiestichtingen, kunnen vooral behoefte hebben aan een raad van toezicht die fungeert als sparringpartner of klankbord voor het bestuur. Om te kunnen klankborden met het bestuur van een stichting die een onderneming heeft en het bestuur aan te kunnen vullen, kan het bijvoorbeeld van belang zijn dat één of meer leden van de raad van toezicht zelf relevante ervaring heeft met het besturen van een vergelijkbare onderneming.

Sommige typen stichting hebben behoefte aan een specifiek soort deskundigheid of expertise binnen de raad van toezicht. Bijvoorbeeld stichtingen die opereren in een sterk gereguleerde sector, zoals scholen of pensioenfondsen, kunnen behoefte hebben aan specifieke juridische kennis binnen de raad van toezicht. Ook kan behoefte bestaan aan leden van de raad van toezicht die relevante contacten of een relevant netwerk hebben, zoals bijvoorbeeld oud- politici.5

In het vorige hoofdstuk werden stichtingen getypeerd aan de hand van het doel dat de stichting beoogt te verwezenlijken, de wijze waarop het stichtingsvermogen is samengesteld en de omvang van de onderneming (voor zover aanwezig). Daarnaast is van belang binnen welke context en in welke omgeving en sector de stichting opereert. Met welke belangrijke ontwikkelingen heeft de stichting te maken? De kennis, expertise en vaardigheden die aanwezig zijn binnen de raad van toezicht dienen hierbij aan te sluiten.6

Voor een stichting die een bepaald soort onderneming drijft is van belang dat interne toezichthouders verstand hebben van die business. Zo zal de raad van toezicht van een zorginstelling toezien op de kwaliteit van de zorg en heeft deze medische expertise nodig.

Ook uit de rechtspraak van de Ondernemingskamer, zoals de Meavita-beschikking,7 volgt dat de samenstelling van de raad van toezicht in belangrijke mate afhangt van de omvang en complexiteit van de stichting en de daarbij betrokken belangen, als ook van de uitdagingen waarvoor de stichting wordt gesteld. Relevant zijn ook de omvang en complexiteit van de taak en de omstandigheden waaronder leden van de raad van toezicht die taak moeten vervullen.

Stichting Meavita Nederland was in 2007 ontstaan uit een bestuurlijke fusie tussen vier grote zorgstichtingen, stond aan het hoofd van de groep en had geen eigen onderneming. Het bestuur van Stichting Meavita Nederland vormde een personele unie met de dochters. Bij Stichting Meavita Nederland werd een raad van toezicht ingesteld (die overigens raad van commissarissen werd genoemd). De groep die door Stichting Meavita Nederland werd aangestuurd was dus door fusies in korte tijd in omvang toegenomen en Meavita had bovendien te maken met complexe regels en belangrijke veranderingen op het gebied van de gezondheidszorg (de AWBZ werd gewijzigd en de WMO werd geïntroduceerd). In het kader van de fusiebesprekingen was het dan ook van belang geweest om stil te staan bij de optimale samenstelling van de raad middels het opstellen van objectieve criteria. De OK achtte het bestuur en de raad van toezicht van Stichting Meavita Nederland verantwoordelijk voor wanbeleid ten aanzien van de uitvoering van de fusie en overwoog onder meer dat het de toenmalige bestuurders en leden van de raad van toezicht was aan te rekenen dat wat betreft de samenstelling van de nieuwe raad van toezicht van Stichting Meavita Nederland de herkomst van de te benoemen leden (van welke fusiepartner komt het voorgestelde lid?) belangrijker was dan de geschiktheid voor de functie.

Zodra is vastgesteld wat het doel van de stichting is en in welke omstandigheden de stichting zich bevindt, kan de rol van de raad van toezicht binnen de stichting worden vastgelegd en kan worden nagegaan welke deskundigheden en vaardigheden nodig zijn. De benodigde deskundigheden en vaardigheden kunnen worden vastgelegd in een algemene profielschets voor de raad van toezicht (waarover hierna meer), waarmee inzicht wordt geboden in wat men verwacht van leden van de raad van toezicht verwacht. Aan de hand daarvan kan geobjectiveerd worden welke eisen aan leden van de raad van toezicht gesteld moeten worden.