4.4.3 Uitgiftehandeling

Oefent de vennootschap de putoptie uit, dan worden de beschermingsprefs uitgegeven aan de stichting en moeten dus de voorschriften die van toepassing zijn op de uitgifte worden nageleefd. Dit betekent dat aan die uitgifte een besluit van het bestuur ten grondslag moet liggen. Vervolgens dient de rechtshandeling van uitgifte te worden uitgevoerd. Uitgifte is een meerzijdige rechtshandeling waarbij de vennootschap vertegenwoordigd door haar bestuur de aandelen aan de stichting uitgeeft en de stichting de aandelen neemt.1 Nu art. 2:86c BW – anders dan art. 2:86 BW voor de niet-beurs nv – geen voorschriften geeft voor de uitgifte van aandelen door een beurs-nv, kan gesteld worden dat sprake is van een vormvrije rechtshandeling.2 Van der Grinten meent dat de rechtshandeling van uitgifte twee elementen omvat, te weten een overeenkomst tussen de vennootschap en de nemer van het aandeel en de feitelijke plaatsing van de aandelen.3 Ook Maeijer meent dat er eerst een intern besluit moet zijn op basis waarvan vervolgens de beoogde rechtshandeling van uitgifte plaatsvindt. Bij die rechtshandeling kan men dan nog onderscheiden tussen enerzijds het aanbod van de te plaatsen aandelen door de vennootschap en de aanvaarding daarvan door de aspirant-nemer, hetgeen leidt tot de plaatsing, en anderzijds de daadwerkelijke uitgifte van de aandelen die daarop volgt. Met andere woorden er is een plaatsingsovereenkomst (of een toetredings- of deelnemingsovereenkomst) die door de daadwerkelijke uitgifte wordt uitgevoerd.4

Zoals ik in paragraaf 4.3.10 onder a heb uiteengezet, heeft het uitgiftebesluit indirect externe werking. Het bereidt voor op en is een voorwaarde voor de rechtshandeling van uitgifte.5 Een andere opvatting is die waarbij geen onderscheid wordt gemaakt tussen het besluit tot uitgifte en de rechtshandeling van uitgifte.6 Aan het besluit tot uitgifte zou direct externe werking toekomen. In die optiek zou zelfs geen sprake zijn van een rechtshandeling van uitgifte en is er derhalve voor het bestuur geen taak weggelegd om de vennootschap bij de uitgifte te vertegenwoordigen. Zo zou de situatie waarin alle aandeelhouders bijeen zitten in vergadering en besluiten aan één van hen aandelen uit te geven en tegelijkertijd degene aan wie de aandelen worden uitgegeven verklaart de aandelen te willen nemen, geen rechtshandeling van uitgifte vergen.7

De discussie omtrent de vraag of de uitgifte gevolgd dient te worden door de rechtshandeling van uitgifte speelde voornamelijk in een tijd waarin de uitgifte van aandelen nog niet door middel van een notariële akte diende plaats te vinden. Per 1 januari 1993 geldt ingevolge art. 2:86 BW voor de uitgifte van aandelen op naam in een nv, niet zijnde een nv waarvan – kort gezegd – aandelen of certificaten zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt of multilaterale handelsfaciliteit als bedoeld in artikel 1:1 Wft, een notariële akte waarbij de nv en de nemer van de aandelen partij zijn. Hetzelfde vereiste geldt ingevolge art. 2:196 BW voor de uitgifte van aandelen in een bv. Daardoor is het moeilijk om nog langer te verdedigen dat het uitgiftebesluit direct externe werking heeft.8

De discussie is echter weer opgelaaid in de beginjaren van deze eeuw. Met de implementatie van de Overnamerichtlijn deed de vraag zich voor of het uitgiftebesluit in een beurs-nv gevolgd diende te worden door een uitgiftehandeling en daarmee een frustrerende handeling zou zijn in de zin van art. 8 (thans art. 9) van de Overnamerichtlijn. Het betreft hier het verbod om handelingen te verrichten die een openbaar bod zouden kunnen frustreren, ook wel bekend als de passiviteitsregel.9

Deze passiviteitsregel is in Nederland in art. 2:359b BW uitgewerkt. De vraag kwam op of de uitgifte van beschermingsprefs een verboden handeling was die alleen met voorafgaande goedkeuring van de algemene vergadering kon plaatsvinden. Uiteindelijk heeft de relevantie van die vraag aan belang ingeboet, omdat de passiviteitsregel een facultatief karakter heeft gekregen. Bovendien is van belang dat beschermingsprefs in de praktijk voornamelijk zullen worden uitgegeven door uitoefening van de optie door de stichting continuïteit. De discussie werd daarom toegespitst op de situatie waarin de stichting continuïteit de optie zou uitoefenen. In paragraaf 6.4.3 zal ik aantonen dat deze kwestie niet altijd speelt bij de uitoefening van de optie.

In de tijd dat nog niet duidelijk was dat het verbod op frustrerende handelingen een facultatief karakter zou krijgen, heeft nogmaals Dortmond10 en ook Van Olffen11 een lans gebroken voor de opvatting dat het uitgiftebesluit niet door een uitgiftehandeling gevolgd zou hoeven te worden, terwijl Van Solinge en Nieuwe Weme12 de opvatting huldigen dat een uitgifte van aandelen geschiedt door een besluit tot uitgifte door het hiertoe bevoegde orgaan en een daaropvolgende rechtshandeling tot uitvoering van dat besluit (de plaatsing van de aandelen), waarbij een handeling van het bestuur van de vennootschap vereist is. Van Olffen voert als (extra) argument aan dat ook een besluit tot intrekking geen vertegenwoordigingshandeling van het bestuur vereist.13

Anders dan bij de bv en bij de niet-beurs-nv stelt art. 2:86c BW voor de beurs-nv geen vormvereisten aan de uitgifte van naamaandelen. In dat licht is het begrijpelijk dat Dortmond en Van Olffen de opvatting huldigen dat het besluit tot uitgifte van aandelen in een beurs-nv direct externe werking heeft. Desalniettemin zie ik niet in waarom de rechtshandeling van uitgifte bij een bv en bij de niet-beurs-nv anders moet worden beschouwd dan die bij een beurs-nv. In beide gevallen zal het uitgiftebesluit gevolgd moeten worden door de rechtshandeling van uitgifte. Het feit dat de vormvereisten verschillen doet naar mijn idee aan deze opvatting niet af. Ook voor toonderaandelen geldt dat het uitgiftebesluit dient te worden uitgevoerd, in die zin dat het aandeelbewijs aan de nemer van de aandelen moet worden overhandigd.14 Overhandiging zal door de vertegenwoordigingsbevoegde bestuurder geschieden. Het voorgaande betekent mijns inziens dat het uitgiftebesluit dient te worden gevolgd door een uitgiftehandeling. Dit volgt ook uit art. 2:96 lid 4 BW dat bepaalt dat de vennootschap binnen acht dagen na afloop van elk kalenderkwartaal opgave doet ten kantore van het handelsregister van elke uitgifte van aandelen in het afgelopen kalenderkwartaal. Indien het uitgiftebesluit direct externe werking zou hebben, dan zou dit artikellid niet nodig zijn geweest en zou met het uitgiftebesluit eveneens het daadwerkelijke aantal uitgegeven aandelen ten kantore van het handelsregister gedeponeerd kunnen worden. Geschiedt de uitgifte van beschermingsprefs na uitoefening van de optie door de stichting, dan is de situatie niet anders. Ook dan moeten de aandelen door de vennootschap worden uitgegeven en vindt de vormvrije rechtshandeling van uitgifte plaats.