4.6.3 Pre-insolventie

153. In de zoektocht naar een definitie van pre-insolventie als omslagmoment voor het bestaansrecht van het akkoord zit de crux in de vereiste mate van waarschijnlijkheid dat een liquiditeitstekort aanstaande is. De ernst van de financiële problemen moet rechtvaardigen dat het akkoord wordt opgelegd aan de vermogensverschaffers. De homologatie van het akkoord kan immers worden gezien als een day of reckoning. Door de vroegtijdige verdeling van de beschikbare waarde wordt het tekort verdeeld over de vermogensverschaffers. Partijen die op het moment van verdeling out of the money zijn, verliezen definitief hun aanspraak op het toekomstige vermogen van de schuldenaar. De dreigende liquiditeitsproblemen moeten dit verlies rechtvaardigen.

Tollenaar stelt dat voor de rechtvaardiging van het pre-insolventieakkoord insolventie en pre-insolventie gelijk te stellen zijn.1 Hij ziet het door hem voorgestane pre-insolventieakkoord als een collectief verhaalsinstrument van de crediteuren. Het akkoord biedt schuldeisers de mogelijkheid een alternatieve wijze van verhaalsuitoefening te kiezen, die in het belang is van de crediteuren als groep. Dit instrument hoort ter beschikking van de schuldeisers te staan vanaf het moment dat het vereffenings- of afrekenmoment is aangebroken.2 Daarvan is sprake indien de collectieve verhaalsrechten van schuldeisers in werking zijn getreden of onvermijdelijk in werking zullen treden.3 Dat moment is in ieder geval daar wanneer een schuldenaar feitelijk heeft opgehouden te betalen (“insolventie in strikte zin”),4 maar kan zich ook op een eerder moment manifesteren, gedurende de staat van pre-insolventie.5

In Tollenaars optiek is van pre-insolventie sprake wanneer “te voorzien of te verwachten is dat de schuldenaar in de staat van insolventie (in strikte zin) zal komen te verkeren”.6 Hij doelt daarbij op de situatie waarin de schuldenaar voorlopig nog in staat is aan zijn opeisbare verplichtingen te voldoen7 maar er – zonder het akkoord – geen reële mogelijkheid meer bestaat om insolventie af te wenden.8 “De patiënt is nog niet dood, maar wel terminaal”, aldus Tollenaar.9 Hij illustreert zijn begrip van pre-insolventie met twee voorbeelden.10

Bij het bepalen van het moment waarop de pre-insolventiefase intreedt, is in Tollenaars visie “voorts” het moment van belang waarop schuldeisers bevoegd worden de gevolgen van verzuim vervroegd in te roepen.11 Zodra deze bevoegdheid ontstaat, hebben schuldeisers door het opeisbaar maken van verplichtingen het in hun macht de staat van insolventie te bewerkstelligen. Tollenaar koppelt op deze manier het intreden van de pre-insolvente fase aan het eerste moment waarop de crediteuren bevoegd worden hun individuele verhaalsrechten uit te oefenen. Het lijkt erop dat hij in twee gevallen van pre-insolventie spreekt: ten eerste wanneer de laatste reële mogelijkheid insolventie af te wenden is vervlogen, en ten tweede wanneer de collectieve verhaalsrechten zijn ingetreden. Deze twee momenten zullen doorgaans samenvallen, maar dat hoeft niet het geval te zijn.12

Tollenaar staat dus een strenge invulling van de pre-insolventienorm voor: hij vereist dat insolventie onvermijdelijk is. Vanaf het moment dat zeker is dat het faillissement aanstaande is, verkeert de vennootschap volgens hem in staat van pre-insolventie.

154. Zoals gezegd zit de crux bij het formuleren van de pre-insolventietoets in de vereiste mate van waarschijnlijkheid dat een tot faillissement leidend liquiditeitstekort aanstaande is. Die waarschijnlijkheid is onlosmakelijk verbonden met de vraag of de onderneming nog in staat zal zijn financiering aan te trekken of anderszins het tij weet te keren. Vooropgesteld zij dat sprake zou moeten zijn van een geobjectiveerde norm. Gelet op het verband tussen de vereiste staat van pre-insolventie en de rechtvaardiging voor dwangdeelname aan een akkoord zou de staat van pre-insolventie niet slechts in de subjectieve opvatting van de schuldenaar,13 maar naar objectieve normen gemeten daadwerkelijk moeten bestaan.

Toch meen ik niet dat een akkoord pas tot de mogelijkheden zou moeten behoren wanneer alle andere opties definitief zijn uitgeput. Ik sta een iets soepeler norm voor. Om de bevoegdheid tot het aanbieden van een akkoord te laten intreden, moeten de financiële moeilijkheden van dien aard zijn dat insolventie – bij gebreke van het akkoord – onvermijdelijk lijkt. In de eerste plaats ondervangt die invulling discussie over de vraag of er daadwerkelijk geen enkele andere uitweg meer is. Er bestaat immers altijd een kans dat er een ‘white knight’ of een suikeroom voorbij komt. Strikt gezien is dus nooit zeker dat een faillissement onvermijdelijk is. Een tweede reden om de norm iets soepeler in te vullen is dat een onderneming in de praktijk diverse plannen zal ontwikkelen om te proberen een voorzienbaar liquiditeitstekort te dichten. Welke strategieën tot de mogelijkheden behoren zal onder meer afhangen van het type onderneming, haar kapitaalsstructuur en de markt waarin zij opereert. Zo kan een vennootschap proberen extra financiering aan te trekken bij banken of aandeelhouders. Ook het heronderhandelen van bepaalde langlopende overeenkomsten kan tot lastenverlichting leiden. De snelle verkoop van een bedrijfsonderdeel kan de nodige liquiditeit opleveren. Een beursvennootschap heeft weer andere mogelijkheden. Niet steeds zullen dit elkaar opvolgende opties zijn. Vaak zullen diverse pogingen om extra liquiditeit te creëren parallel worden ingezet. In de visie van Tollenaar zou de schuldenaar pas kunnen overgaan tot het aanbieden van het akkoord als alle andere opties zijn stukgelopen. Ik meen dat een schuldenaar óók een akkoord moet kunnen aanbieden indien bijvoorbeeld twee van de drie mogelijke reorganisatiestrategieën al onhaalbaar zijn gebleken. Centraal staat de schijnbare onvermijdelijkheid van het faillissement. Het aantal openstaande strategieën is daarbij een aanknopingspunt, maar is niet bepalend. Een bepaalde strategie kan namelijk kansrijk zijn (bijvoorbeeld de kans dat de huisbank bereid is een gedeelte van haar vordering om te zetten in aandelen), terwijl een andere poging het tij te keren bij voorbaat kansloos is (bijvoorbeeld het heronderhandelen van een huurcontract). Het gaat erom dat onder de streep, mede gelet op de slagingskans van alle individuele openstaande herfinancieringsstrategieën, het faillissement onvermijdelijk lijkt.

De kans dat het akkoord tot stand komt en daarmee het faillissement kan worden voorkomen moet niet worden meegewogen bij een analyse van de aanwezigheid van de pre-insolvente staat. Zou dat wel het geval zijn, dan zou in alle situaties waarin er sprake is van een haalbaar akkoord géén sprake zijn van pre-insolventie en dwangdeelname aan een akkoord dus niet gerechtvaardigd zijn. Bij de beoordeling van de staat van pre-insolventie moet de mogelijkheid van een akkoord juist worden weggedacht. De vraag die men zich moet stellen is dus hoe waarschijnlijk het is dat de schuldenaar, bij gebreke van een akkoord, in staat van faillissement zal komen te verkeren.