4.2.6.4.3.1 Inleiding

Nederland heeft van de vereenzelvigingsmogelijkheid die art. 15 lid 1, onderdeel b Btw-richtlijn biedt gebruikgemaakt. Dit is af te leiden uit art. 3 lid 2 Wet OB op grond waarvan de vestiging, overdracht, wijziging, afstand en opzegging van rechten waaraan onroerende zaken zijn onderworpen, met uitzondering van hypotheek en grondrente, (onder voorwaarden) als een levering van goederen wordt aangemerkt.1 Uit de parlementaire geschiedenis volgt dat het begrip ‘rechten waaraan onroerende zaken zijn onderworpen’ in art. 3 lid 2 Wet OB conform art. 15 lid 2, onderdeel b Btw-richtlijn uitsluitend betrekking heeft op beperkte2 zakelijke rechten.3 Omdat het civielrechtelijke begrip ‘onroerende zaak’ afwijkt van het (unie)begrip ‘onroerend goed’ brengt een richtlijnconforme interpretatie van art. 3 lid 2 Wet OB met zich dat het begrip ‘onroerende zaken’ moet worden uitgelegd als ‘onroerende goederen’.4 In het vervolg van deze paragraaf wordt daarom zoveel als mogelijk de unierechtelijke terminologie aangehouden.

Anders dan art. 15 lid 2, onderdeel b Btw-richtlijn voorziet art. 3 lid 2 Wet OB niet slechts in de vereenzelviging van de beperkte zakelijke rechten met het onderliggende onroerende goed, maar kwalificeert het de transacties met betrekking tot deze zakelijke rechten – mits de vergoeding hoog genoeg is (zie paragraaf 4.2.6.4.3.3) – ook als een levering. Doordat de koppeling met art. 3 lid 1, onderdeel a Wet OB ontbreekt en art. 3 lid 2 Wet OB niet eist dat door de overdracht van het beperkte zakelijke recht op een onroerend goed de macht overgaat om als een eigenaar over dit onroerend goed te beschikken, ligt een resultaat in strijd met (het doel van) art. 15 lid 2, onderdeel b Btw-richtlijn op de loer.5 In paragraaf 4.2.6.4.3.2. zal bij de behandeling van de beperkte zakelijke gebruiksrechten daarom ook op hoofdlijnen ingegaan worden op de vraag of en, zo ja, wanneer het toepassen van art. 3 lid 2 Wet OB op deze rechten richtlijnconform is.