Het systeem van sanctionering van fiscale fraude (FM nr. 166) 2021/7.2.2.1:7.2.2.1 De kwalificatie van een sanctie als penalty als bedoeld in art. 7 EVRM

Het systeem van sanctionering van fiscale fraude (FM nr. 166) 2021/7.2.2.1

7.2.2.1 De kwalificatie van een sanctie als penalty als bedoeld in art. 7 EVRM

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Zoals ook bleek uit paragraaf 3.2, voorziet art. 7 EVRM erin dat geen straf kan wordt opgelegd als daarin niet bij wet is voorzien. In termen van het EHRM:

“no punishment without law: the principle that only the law can define a crime and prescribe a penalty.”1

De Nederlandse vertaling van het eerste lid van art. 7 EVRM luidt als volgt:

“Niemand mag worden veroordeeld wegens een handelen of nalaten, dat geen strafbaar feit naar nationaal of internationaal recht uitmaakte ten tijde dat het handelen of nalaten geschiedde. Evenmin mag een zwaardere straf worden opgelegd dan die, die ten tijde van het begaan van het strafbare feit van toepassing was.”

Uit deze vertaling blijkt dat twee termen in de context van deze paragraaf van belang zijn: strafbaar feit en straf.

De term ‘straf’ is een autonoom begrip, zo blijkt uit het arrest G.I.E.M. S.R.L. en anderen/Italië.2 Deze autonome benadering is nodig in verband met de effectieve bescherming die art. 7 EVRM beoogt te bieden:

“In order to ensure the efficacy of the protection secured under this article, the Court must be free to go beyond appearances and autonomously assess whether a specific measure is, substantively, a “penalty” within the meaning of Article 7 § 1.”3

Concreter schrijft Knigge dat de autonome benadering voor de hand ligt, omdat een lidstaat de verdragsbepaling anders met een simpele kunstgreep zou kunnen ontkrachten.4

Om te bezien of sprake is van een penalty als bedoeld in art. 7 EVRM, is het vertrekpunt de beoordeling van de vraag of de sanctie een gevolg is geweest van een veroordeling voor een strafbaar feit conform de uitleg van het criminal charge-begrip als bedoeld in art. 6 EVRM (zie paragraaf 7.2.2.3).

Als de procedure waarbinnen de sanctie is opgelegd geen criminal charge inhoudt, kan echter nog steeds sprake zijn van penalty, zo blijkt uit het arrest G.I.E.M. S.R.L. en anderen/Italië.5 Voorbeelden van zo’n situatie bieden de kwalificatie van de vervangende hechtenis en de ontnemingsmaatregel. Beide hangen samen met een strafbaar feit, maar bevinden zich in de executiesfeer. Overigens is de vervangende hechtenis nooit expliciet als penalty in de zin van art. 7 EVRM aangemerkt, en is de ontnemingsmaatregel, wel een criminal charge (zie paragaaf 7.3.2.2.).

Andere factoren die een rol kunnen spelen bij de kwalificatie als penalty zijn:

■

de aard en het doel van de sanctie (in het bijzonder het punitieve karakter);

■

de classificatie naar nationaal recht

■

de manier waarop de sanctie wordt opgelegd

■

en de manier waarop hij ten uitvoer wordt gelegd en de zwaarte of ernst (‘severity’) van de sanctie.6

Over de laatste voorwaarde wordt in het arrest Welch/Verenigd Koninkrijk wel het volgende opgemerkt:

“The Court agrees with the Government and the Commission that the severity of the order is not in itself decisive, since many non-penal measures of a preventive nature may have a substantial impact on the person concerned.”7

Een voorbeeld van een arrest waarin een fiscale situatie tegen het licht van art.7 EVRM werd gehouden biedt het arrest van het EHRM van 17 mei 2016 (Société Oxygène Plus/Frankrijk), waarin werd geoordeeld dat een fiscale naheffing met het verbieden van de gebruikmaking van een voorwaardelijke faciliteit geen straf opleverde.8

Van de Nederlandse straffen en maatregelen wordt volgens Kooijmans aangenomen dat zij onder het bereik van art. 7 lid 1 EVRM vallen, omdat zij volgen op een strafrechtelijke veroordeling in een strafrechtelijke procedure naar aanleiding van een strafbaar feit en in meer of mindere mate een aanzienlijke zwaarte hebben. Dat bij de maatregelen geen punitief karakter valt te constateren is in zoverre niet doorslaggevend.9

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.