7.2.2.4 Wat is nu het toetskader?

In deze paragraaf zal worden stilgestaan bij het feit dat de begrippen criminal charge en penalty beide van belang zijn in het licht van het ne bis in idem-beginsel, en dat het nationale strafbegrip in deze context niet relevant is.

Waar de begrippen penalty en criminal charge in de artikelen 6 en 7 EVRM gelinkt worden aan het legaliteitsbeginsel en het recht op een eerlijk proces, hebben de begrippen ook een relatie met de art. 4 7^de Protocol EVRM (en art. 50 EU-Handvest).

Uit de bepaling blijkt dat iemand niet tweemaal vervolgd (criminal charge), maar ook niet tweemaal bestraft (penalty) mag worden voor hetzelfde feit. De principes van ne bis vexari en ne bis puniri schemeren hier met andere woorden door. Beide zojuist genoemde begrippen (zowel penalty als criminal charge), lijken dus binnen de reikwijdte van art. 4, 7^de Protocol bij het EVRM te vallen. Het EHRM zegt hierover inderdaad:

Kortom: iemand mag niet tweemaal worden blootgesteld aan ‘strafrechtelijke’ vervolging; dan is tweemaal sprake geweest van sanctieoplegging in een procedure die als criminal charge kan worden aangemerkt en dit is verboden op grond van art. 4 7^de Protocol EVRM (ne bis vexari). Ook mag iemand niet tweemaal worden bestraft; dan is tweemaal sprake is geweest van oplegging van een penalty, en ook dit is verboden op grond van art. 4 7^de Protocol EVRM (ne bis puniri). Daarmee is niet gezegd dat de oplegging van die penalty per definitie een criminal charge behelsde. Het EHRM heeft immers geoordeeld dat de oplegging via een bestraffende procedure als bedoeld in art. 6 EVRM wel een indicatie kan zijn voor het aanmerken van de desbetreffende sanctie als penalty, maar dat dit niet een doorslaggevend argument is. Ook als een sanctie is opgelegd in een procedure die niet als criminal charge te gelden heeft, dan kan dus sprake zijn van een penalty, namelijk als aan de andere voorwaarden (zie paragraaf 7.2.2.1) voor het aanmerken van een sanctie als penalty werd voldaan. Indien dit inderdaad zo is, dan is sprake van schending van art. 4 7^de Protocol EVRM.

Het toetskader met het oog op het voorkomen van ongeoorloofde samenloop, waartegen het ne bis in idem- beginsel bescherming biedt, bestaat dus zowel uit de regels ter bepaling of sprake is van een criminal charge als de regels ter bepaling of sprake is van een penalty.

Te beredeneren valt, dat het criminal charge-begrip omvattender is dan het strafbegrip, net als dat het ne bis vexari-beginsel ruimer is dan het beginsel van ne bis puniri. Wanneer immers tweemaal strafrechtelijk vervolgen wordt voorkomen, dan is tweemaal bestraffen reeds niet meer aan de orde.

In het licht van de zojuist voorgehouden theorie (en de theorie over het concept penalty, zie paragraaf 7.2.2.4.), is dit uitgangspunt niet helemaal juist. Art. 4 7^de Protocol EVRM verbiedt immers (ook) de oplegging van twee penaltys en die hoeven beide niet noodzakelijkerwijs ‘via’ een criminal charge te zijn opgelegd. De vraag is echter hoe vaak dit soort situaties voorkomt: het gaat dan immers op de oplegging van twee sancties met een strafkarakter, die allebei via een niet-bestraffende procedure zijn opgelegd.

De theorie die inhoudt dat het ne bis verari-beginsel omvattender is, als gevolg waarvan het criminal charge-begrip als aanknopingspunt zou moeten gelden, lijkt dus gerechtvaardigd.

Ook Corstens legt uit dat het ne bis in idem-beginsel betekent dat niet ‘gestapeld’ kan worden met criminal charges:

Tot slot: het EHRM heeft bij de invulling van het criminal charge-begrip uitdrukkelijk te kennen gegeven dat de nationale kwalificatie (bijvoorbeeld als straf) niet doorslaggevend is.2 Om te voorkomen dat bij het EVRM aangesloten staten waarborgen als ne bis in idem zouden omzeilen door de introductie van vormen van niet-strafrechtelijke afdoening van overtredingen, is het EHRM gedwongen om aan het begrip criminal charge een autonome uitleg te geven, aldus verwoord door Van Emmerik in zijn noot bij de zaak Öztϋrk/Duitsland.3Dit maakt het begrip ook toepasbaar over de landsgrenzen heen en ook om die reden is het criminal charge-begrip autonoom.

Al met al zal het criminal charge-toetskader zal dus leidend zijn bij de beoordeling van de kwalificatie van de oplegging van sancties in het licht van de toepassing van het ne bis in idem-beginsel. Daarbij wordt wel rekening gehouden met het feit dat art. 4 7^de Protocol tevens verbiedt dat tweemaal een penalty wordt opgelegd, ook als deze penalty niet het gevolg is geweest van strafrechtelijke vervolging.