4.3 De sterfhuisconstructie en regres

De sterfhuisconstructie1 is erop gericht om bij een concern in zwaar weer de levensvatbare vennootschappen te splitsen van de verlieslatende vennootschappen. Dit wordt bereikt door de aandelen van de gezonde vennootschappen over te hevelen naar een nieuw opgerichte rechtspersoon. De niet-levensvatbare vennootschappen blijven achter bij de moeder om failliet te gaan. Doorgaans is medewerking van de bank nodig. Deze verschaft een lening aan de op te richten rechtspersoon en ontslaat de uitvarende vennootschappen uit hun hoofdelijkheid. De lening wordt vervolgens gebruikt door de nieuwe rechtspersoon om de aandelen van de gezonde dochters te kopen. De opbrengst hiervan gaat naar de moeder van het zieke concern die dit gebruikt om een (deel) van haar schuld af te lossen bij diezelfde financier.2

De bank is dikwijls hiertoe bereid aangezien zij, binnen het bestek van de sterfhuisconstructie, een vordering krijgt op het nieuwe solvente concern. Daarbij is het gevaar afgewenteld dat de gezonde concernvennootschappen worden betrokken in het faillissement van de verliesgevende vennootschappen. Dit tot voordeel van alle betrokkenen aangezien de renderende vennootschappen worden verkocht tegen going-concernwaarde en niet tegen de aanzienlijk lagere liquidatiewaarde.3

Echter, hoewel de losgekoppelde vennootschappen door de bank zijn gevrijwaard van externe aansprakelijkheid die ontstaat uit in het verleden aangegane hoofdelijke aansprakelijkheid, blijven de uitgevaren vennootschappen vatbaar voor regresaanspraken. Het regresrecht is een zelfstandig recht dat bij vrijwaring van de hoofdelijke aansprakelijkheid blijft bestaan. De relatie tussen de schuldeiser en de schuldenaren staat los van de interne relatie tussen de schuldenaren. Het ontslag uit hoofdelijkheid tast de individuele bijdrageplicht van de uitgevaren vennootschappen ten opzichte van de medeschuldenaren niet aan.4

Met name vanaf de tweede helft van de jaren tachtig is in de rechtsleer het duiden en het beperken van de regresproblematiek ter hand genomen. Het is dan duidelijk dat de wetgever en de rechtspraak niet voorzien in een oplossing. De gedachte van de wetgever is dat de problematiek professionele partijen aangaat die in staat geacht worden de draagplicht contractueel te regelen.5 Echter, de praktijk leert dat intragroepsafspraken over de draagplicht niet of nauwelijks gemaakt worden, laat staan vastgelegd.6 Voor zover wel een draagplichtovereenkomst is gesloten, is het vanwege de feitelijke ondergeschiktheid van een dochtervennootschap aan de moedervennootschap, niet uitgesloten dat deze overeenkomst een weergave is van de zwakke onderhandelingspositie van de dochter.7 Ook lijkt het resultaat van een dergelijke onderhandeling zich, gezien het professionele karakter van de betrokken partijen, minder goed te lenen om door de rechter gemitigeerd te worden door subjectieve interpretatie.8