5.8 De Staat, het Land en de Minister als quasi-bestuurder

Er is overheidsbemoeienis met rechtspersonen van uiteenlopende aard. Een belangrijk deel van die bemoeienis is van publiekrechtelijke aard en heeft veelal te maken met wetgeving (denk aan het Burgerlijk Wetboek en hinder- en milieuwetgeving), vergunningen en ontheffingen, subsidies en noem maar op. Als de Staat of het Land door middel van wet- en regelgeving een bepaald beleid of bepaalde handelingen bij privaatrechtelijke rechtspersonen afdwingt, en in zoverre dus als het ware (mede)beleidsbepalend is, dan kan de Staat of het Land niet als quasi-bestuurder worden aangemerkt. In dit soort gevallen treedt de Staat of het Land op in zijn staats- en publiekrechtelijke hoedanigheid en staat in zoverre niet in een privaatrechtelijke verhouding tot de betrokken rechtspersonen.

Er is ook een andere vorm van bemoeienis, namelijk wanneer de Staat der Nederlanden, het Land Curaçao1 of enige Minister binnen het Koninkrijk zich (intensief) bemoeit met het beleid en de gang van zaken binnen een rechtspersoon, en binnen ondernemingen in het bijzonder.2

Ik noem hier enkel de tot de verbeelding sprekende kwestie Rijn-Schelde-Verolme (RSV), een medio jaren zeventig van de vorige eeuw in zwaar weer verkerende scheepsbouwer, waarin de Staat veel geld had gestoken. Er was een (later fataal gebleken) reddingsplan waarvoor nog meer geld van de Staat nodig was, die bereid was die middelen beschikbaar te stellen, maar onder de voorwaarde dat een topambtenaar van het Ministerie van Economische Zaken, de heer Joseph Molkenboer, als regeringswaarnemer zou worden aangesteld.3 Deze kwestie, die de Staat honderden miljoenen guldens aan staatssteun heeft gekost, wordt hier verder niet besproken.4

In Curaçao kennen we ook voorbeelden van bemoeienis, in het hier te bespreken geval in relatie tot enkele overheidsvennootschappen.5 Dit heeft zelfs tot een enquêteprocedure geleid. Daarin kwam ook de vraag aan de orde naar, kort gezegd, het primaat van het staats- en publiekrecht (of: de politiek) dan wel het privaatrecht. In zijn beschikking van 13 juni 20176 heeft het Gemeenschappelijk Hof in deze enquêteprocedure inzake drie overheidsvennootschappen wat betreft het beroep op niet-ontvankelijkheid (gedaan door een voormalige Minister-President) overwogen dat voor niet-ontvankelijkverklaring slechts plaats is in gevallen waarin de rechter op processuele gronden niet toekomt aan een behandeling van de zaak ten principale. Uit het feit dat het hier om overheidsvennootschappen gaat, en de aandeelhouder wordt vertegenwoordigd door een lid van de regering (in dit geval de Minister-President), in welk verband door de betrokken belanghebbende een beroep op het “primaat van de politiek” is gedaan, kan volgens het hof geen processuele grond worden afgeleid die aan behandeling van de zaak ten principale in de weg staat. Aan de ontvankelijkheid staat in elk geval niet in de weg dat de verzoeken mede verband houden met politieke beraadslagingen en besluitvorming. De publiekrechtelijke verantwoordelijkheden en interne besluitvorming van (de organen, vertegenwoordigers en/of diensten van) het Land Curaçao (en de daarbij betrokken politici, ambtenaren en andere personen) kunnen de verantwoordelijkheid van het Land Curaçao als enig aandeelhouder van (onder andere) Aqualectra, zoals deze mede wordt bepaald door art. 2:7 BWC, volgens het hof niet aantasten.

Het hof overweegt in r.o. 4.1.3 dat “de wijze waarop het Land aan deze verantwoordelijkheid invulling geeft, mede (kan) bijdragen tot het oordeel dat er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid te twijfelen. De wijze waarop het Land aan deze verantwoordelijkheid invulling geeft, kan tevens bijdragen tot het oordeel dat er sprake is van wanbeleid. Dit kan in een civiele enquêteprocedure worden onderzocht. Het “primaat van de politiek” maakt dus niet dat bij een naamloze vennootschap waarvan alle aandelen door het Land worden gehouden, geen sprake kan zijn van wanbeleid. Het maakt ook niet dat politieke ambtsdragers niet kunnen worden aangewezen als daarvoor verantwoordelijke personen.”

Uit deze beschikking vloeit voort dat bijvoorbeeld een minister die zich als quasi-bestuurder heeft gedragen, zich in een enquêtezaak niet op niet-ontvankelijkheid van de verzoeker kan beroepen met het argument dat hier het ‘primaat van de politiek’ heeft te gelden. In een eventuele procedure waarin van die minister schadevergoeding wordt gevorderd kan dit verweer mijns inziens evenmin slagen. Het gaat hier immers om een doen en laten in de privaatrechtelijke sfeer, waaronder bijvoorbeeld de uitoefening van stemrecht verbonden aan door het Land gehouden aandelen, of het feitelijk door een Minister (of andere vertegenwoordiger van het Land) bij het bestuur van de vennootschap afdwingen van bepaalde handelingen of bepaald beleid.7

Dat het hier om overheidsvennootschappen gaat maakt geen verschil. Als de overheid er voor kiest om bepaalde activiteiten (en dan kan het gaan om publieke taken) in een naamloze vennootschap onder te brengen, waarvan de aandelen of nagenoeg alle aandelen door de overheid worden gehouden, dan is dat een bewuste keuze voor het gebruik maken van een privaatrechtelijke entiteit. Bij een dergelijke entiteit hoort een eigen rechtssfeer, namelijk het privaatrecht, waarmee de overheid rekening behoort te houden; de overheid heeft de normen van die rechtssfeer in acht te nemen. Dat de overheid (lees: de regering) zich onder omstandigheden geroepen kan voelen bepaalde instructies aan het bestuur van een vennootschap te geven maakt dat niet anders. Ook het feit dat de overheid dat (doorgaans) vanuit een algemeen of publiek belang zal zeggen te doen, maakt niet dat het handelen van de overheid niet (in bijvoorbeeld een enquêteprocedure) getoetst zou kunnen worden. Dat over het doen en laten van de regering of een Minister mogelijk ook verantwoording in het parlement moet worden afgelegd is van andere orde, en staat niet in de weg aan toetsing door de burgerlijke rechter.8

In België is in een extreem geval de Staat als feitelijke bestuurder veroordeeld nadat een door de Staat opgedrongen crisismanager het beleid van de vennootschap op beslissende (desastreuze) wijze had bepaald.9 Naar het recht van Nederland en Curaçao moet een dergelijke aansprakelijkheid van de Staat respectievelijk het Land, zoals uit het voorgaande blijkt, in beginsel ook mogelijk worden geacht. Het hoeft niet om een opgedrongen (crisis)manager te gaan wiens doen en laten tot diens persoonlijke aansprakelijkheid leidt. Voor aansprakelijkheid van de Staat of het Land is voldoende dat die de betrokken bestuurder zodanig (dwingend) heeft geïnstrueerd of onder druk gezet, dat de Staat of het Land als het ware op de stoel van de bestuurder is gaan zitten. Voor de Staat of het Land kan bijvoorbeeld ook een individuele Minister worden gelezen. Degene die in opdracht van de Staat of het Land heeft gehandeld of zich door de Staat of het Land heeft laten aansturen, ook in het geval dat een enkele Minister als quasi-bestuurder zou worden aangemerkt, zal in een dergelijk geval naast de Staat of het Land (of die Minister) aansprakelijk zijn. Wellicht dat de betrokkene een regresrecht jegens de Staat respectievelijk het Land toekomt.10

Of de Staat respectievelijk het Land (secundair) aansprakelijk is voor gedragingen van een Minister die als quasi-bestuurder wordt aangemerkt, is een vraag in de categorie risicotoerekening. Hier speelt het Kleuterschool Babbel-criterium wellicht een rol: wat heeft in het concrete geval in het maatschappelijk verkeer te gelden als gedraging van de Staat of het Land? Bij de bestuurder van een privaatrechtelijke rechtspersoon rechtvaardigen diens informatiepositie en instructiemacht mede de toerekening van zijn kennis aan de rechtspersoon.11 Betreft het een Minister dan zou dezelfde gedachtegang kunnen worden gevolgd. Belangrijker is wellicht dat het doen en laten van een Minister in relatie tot een privaatrechtelijke rechtspersoon, door die rechtspersoon en door derden, niet wordt opgevat als een persoonlijk doen en laten van de Minister, maar als een doen en laten van de Staat of het Land.