4.2 Percentage-akkoord

Leuftink zegt het volgende over een percentage-akkoord:

Het percentage-akkoord wordt summier in art. 171 Fw genoemd. Art. 171 Fw geeft geen nadere omschrijving van hoe een dergelijk akkoord er uit zou moeten en kunnen zien. De omschrijving van Leuftink geeft evenwel goed aan wat in zijn algemeenheid kan worden verstaan onder een percentage-akkoord: de schuldenaar biedt gedeeltelijke betaling van de vorderingen aan tegen volledige/finale kwijting2 ten aanzien van de niet-voldane gedeelten van de vorderingen. Nu het percentage-akkoord geen vastomlijnd begrip is, is de inhoud variabel waarbij in het bijzonder moet worden gedacht aan percentage-akkoorden waar schuldeisers een bepaald percentage krijgen uitgekeerd al naar gelang de hoogte van de vordering. Het toe te kennen percentage is bij dergelijke akkoorden derhalve niet voor alle schuldeisers gelijk. Daarnaast komt in de praktijk voor dat vorderingen beneden een bepaald bedrag, de zogenaamde 'kleine' schuldvorderingen, volledig worden voldaan.3

De vraag of dergelijke akkoorden de billijkheidstoets kunnen doorstaan, is zoals gezegd uiteindelijk overgelaten aan het oordeel van de rechter in het kader van de homologatieprocedure.4 Door de wet wordt evenmin een minimumpercentage voorgeschreven. Een te gering percentage of een te gering verschil tussen het percentage en de uitkering bij een eventuele vereffening kan de homologatie van het akkoord echter wel in gevaar brengen. Zo oordeelde de rechtbank Utrecht5:

Bij een percentage-akkoord zoals hiervoor omschreven, hoeven de uitkeringen evenwel niet noodzakelijkerwijs in contanten te geschieden. Nu de wet zwijgt over de inhoud van het akkoord is een andere vorm van bevrediging heel wel mogelijk. Denkbaar is bijvoorbeeld dat de schuldenaar aanbiedt de vorderingen om te zetten in converteerbare geldleningen. Een dergelijk akkoord werd onder meer aangeboden in de surseance van betaling van Breevast.7 Tijdens de homologatiezitting werd ingegaan op de verweren van een van de schuldeisers die meende dat homologatie van het akkoord moest worden geweigerd, omdat de akkoordpenningen niet in contanten werden uitgekeerd maar in certificaten van aandelen. Daarnaast was de schuldeiser van mening dat de kleine schuldeisers door het akkoord werden bevoordeeld.8 Ondanks deze verweren homologeerde de rechter het akkoord, onder meer overwegende:9

Het akkoord in de surseance van betaling van Breevast laat onder meer zien dat schuldeisers niet op dezelfde wijze hoeven te worden voldaan, althans dat op zichzelf hoeft niet een reden te zijn de homologatie van het akkoord te weigeren. Daarnaast is de rechter van oordeel dat de uitkering aan de schuldeisers niet per se in contanten hoeft te geschieden. De flexibele wijze waarop de rechter de inhoud van een akkoord benadert, onderschrijf ik in beginsel van harte. In het oog dient echter te worden gehouden dat het akkoord een dwangakkoord is, waardoor waarborgen nodig zijn ter voorkoming van misbruik. Om die reden is aan de rechter de bevoegdheid gegeven, behoudens de verplichte weigeringsgronden van art. 153 lid 2 Fw, een akkoord te weigeren indien hij dit gewenst acht.10 De rechter heeft bij de uitoefening van die taak aldus een grote mate van vrijheid. Het oordeel van de rechtbank Utrecht dat in een akkoord de gelijkheid van gelijkgerechtigde schuldeisers niet in elk opzicht in acht hoeft te worden genomen, lijkt mij juist. Een inbreuk op de paritas creditorum is toegestaan, indien hiervoor een rechtvaardiging aanwezig is. Dat aan een dergelijk akkoord slechts goedkeuring hoeft te worden onthouden indien sprake is van grote onbillijkheid, deel ik daarentegen niet.11 Bij de homologatie van een akkoord hoort de billijkheidstoets het uitgangspunt te zijn. Immers, indien ook bij het akkoord de paritas creditorum het uitgangspunt is, is bij de toets of het akkoord vatbaar is voor homologatie het criterium 'grote onbillijkheid' wel erg ruim. Indien een inbreuk op de paritas zou mogen worden getoetst aan grote onbillijkheid, zou een inbreuk die leidt tot onbillijkheid de homologatietoets van art. 153 Fw moeiteloos kunnen en mogen doorstaan. Dat lijkt mij in strijd met doel en strekking van art. 153 Fw. De term 'billijkheid' is een open norm, zodat aan de hand van concrete feiten en omstandigheden van het geval bekeken zal moeten worden of een inbreuk op de paritas creditorum ten aanzien van de schuldeisers die het betreft nog te rechtvaardigen valt. In ons recht kunnen de zogenoemde percentage-akkoorden in beginsel de homologatietoets van art. 153 Fw doorstaan. Dergelijke akkoorden, waarbij sprake is van materieel ongelijke behandeling, zijn in beginsel billijk te achten, omdat schuldeisers al naar gelang de grootte van hun vordering in categorieën worden ingedeeld. De indeling geschiedt derhalve naar objectieve maatstaven, waardoor de gemaakte inbreuk op de paritas creditorum gerechtvaardigd wordt.12 Indien echter een groep schuldeisers op grond van een akkoord beduidend minder uitgekeerd krijgt dan de overige groepen schuldeisers en zij bovendien in aantal in de minderheid zijn, zodat zij bij het stemmen over het akkoord 'overruled' worden door de andere groepen schuldeisers, is het de vraag of in een dergelijk akkoord de rechtvaardiging van de inbreuk op de paritas creditorum nog aanwezig is.13 Het antwoord hierop zal afhangen van de concrete feiten en omstandigheden van het geval. Daar is dus niet zonder meer een eenduidig antwoord op te geven. Wel kan worden gezegd dat een dergelijk akkoord de homologatie in gevaar zou kunnen brengen in verband met een onaanvaardbaar opdringen van het akkoord aan genoemde schuldeisers.14 Een dergelijk akkoord gaat niet samen met de ratio van de paritas creditorumgedachte, die immers als doel heeft om misbruik te voorkomen.

Ter afronding van deze paragraaf nog een tweetal opmerkingen. Dat algemeen wordt aanvaard dat het akkoord een overeenkomst is en dat partijen dus veel vrijheid hebben bij de invulling ervan, maakt het akkoord tot een flexibel saneringsinstrument dat als onderdeel van een reorganisatie kan worden ingezet. Tegelijkertijd belemmert de contractsvrijheid ons in het kunnen geven van één alomvattende omschrijving van een percentage-akkoord.

In paragraaf 4.5 zal nader worden ingegaan op een aantal kwesties rondom een gehomologeerd 'percentage-akkoord'.