V.5.2.4 Voordracht voor de benoeming van een bestuurder

Uit art. 2:129a/239a lid 1 BW volgt voorts dat de bevoegdheid tot het doen van voordrachten voor de benoeming van een bestuurder niet aan een uitvoerend bestuurder kan worden toegekend.1 Deze regel stond aanvankelijk niet in het wetsvoorstel Wet bestuur en toezicht. Zij is bij amendement toegevoegd.2 Volgens de indieners van het amendement komt het al dan niet bindende voordrachtsrecht in het duale bestuursmodel doorgaans aan de raad van commissarissen toe. Door art. 2:129a/239a lid 1 BW wordt voorkomen dat het recht bij een of meer uitvoerende bestuurders komt te liggen.3 Ik vraag mij af of dit verbod zijn doel niet voorbijschiet.

Het is juist dat het bestuur in een two tier board geen commissarissen kan voordragen. Zoals Van Solinge en Nieuwe Weme aangeven, past dit niet goed in ons vennootschapsrecht waarin de raad van commissarissen toezicht houdt op de bestuurders.4 Het is ook juist dat de raad van commissarissen in de praktijk regelmatig het recht toekomt een bestuurder voor te dragen.5 Dit wil evenwel niet zeggen dat het voordrachtsrecht niet bij de zittende bestuurders kan worden gelegd.6 Ook in een one tier board kan het voordrachtsrecht ex art. 2:133/243 BW aan het bestuur worden toegekend. Het is echter niet mogelijk dit recht bij de uitvoerende bestuurders te leggen. Art. 2:129a/239a lid 1 BW steekt daar een stokje voor.7

Opvallend is dat de beperking om het voordrachtsrecht aan het bestuur toe te kennen in een one tier board een ruimer bereik heeft dan in een two tier board. Art. 2:129a/239a lid 1 BW ziet immers niet alleen op het opmaken van een voordracht voor de benoeming van de niet-uitvoerende bestuurders. Laatstgenoemde bepaling regelt tevens dat het voordrachtsrecht voor de benoeming van uitvoerende bestuurders niet aan de uitvoerende bestuurders kan worden toegekend. Dit betekent dat de uitvoerende bestuurders evenmin personen kunnen voordragen om als uitvoerend bestuurder te worden benoemd. Ik vraag mij af of dat de bedoeling was. Zulks volgt in ieder geval niet uit de parlementaire geschiedenis.8 Tegen deze achtergrond meen ik dat de redactie van deze wettelijke beperking voor verbetering vatbaar is.