2.2.2 De postcontractuele verbintenis

Desondanks zijn er rechten en verplichtingen die hun gelding behouden ná het einde van de arbeidsovereenkomst. Aan de ene kant zijn dat verbintenissen die ik zou willen scharen onder de noemer restverbintenissen die enkel dienen om de contractuele fase van de arbeidsovereenkomst af te wikkelen. Ik doel daarmee op verbintenissen uit overeenkomst of de wet die ontstaan op een moment dat de arbeidsovereenkomst nog bestond, die op zichzelf niet beogen te blijven bestaan na het einde daarvan, en daarom na het einde dienen te worden afgewikkeld. Zo zal (behoudens finale kwijting) een ten onrechte niet ingehouden werknemersbijdrage voor een verzekering van de werkgever alsnog door de ex-werknemer moeten worden betaald, en kan een ex-werkgever nog steeds aansprakelijk worden gehouden voor een arbeidsongeval dat zich voordeed vóór het einde van de arbeidsovereenkomst. Ook een overeengekomen ontslagvergoeding of wettelijke transitievergoeding zal doorgaans na het einde van de arbeidsovereenkomst worden uitbetaald, maar dient ter afsluiting van de contractuele fase. Aan de andere kant zijn er postcontractuele verbintenissen. Daarmee doel ik enerzijds op rechten en verplichtingen die pas in werking treden op het moment dat de arbeidsovereenkomst eindigt en daarna voortduren (denk aan een concurrentiebeding), en anderzijds op rechten en verplichtingen die al zijn ontstaan tijdens de contractuele fase en die beogen door te lopen na het einde van de arbeidsovereenkomst (denk aan een geheimhoudingsbeding). Heerma van Voss schaarde zowel de hiervoor omschreven restverbintenissen als postcontractuele verbintenissen onder de postcontractuele fase; ik beperk mij in dit onderzoek tot de laatste.1

Hoe kunnen postcontractuele verbintenissen ontstaan of voortduren, gelet op het feit dat de arbeidsovereenkomst na beëindiging daarvan niet meer bestaat? De wet gaat uit van de vrijheid van partijen om die overeenkomsten te sluiten die zij wenselijk achten. De hoofdregel van het overeenkomstenrecht is daarom dat een overeenkomst die rechtsgevolgen heeft die partijen zijn overeengekomen (artikel 6:248 BW). Dat maakt de overeenkomst tot een vrijwel onbeperkte bron van verbintenissen.2 Welke rechtsgevolgen partijen precies beogen met een bepaalde verbintenis die voortvloeit uit een overeenkomst, is zoals bekend een kwestie van uitleg. Dat geldt ook voor verbintenissen waarvan partijen bij het aangaan van een arbeidsovereenkomst beogen dat deze blijven bestaan na (en dus ondanks) het einde van de arbeidsovereenkomst: de postcontractuele verbintenis.

Hoe verbintenissen het einde van een overeenkomst kunnen overleven (doordat zij op dat moment in werking treden of voortduren), is met name voorwerp van gedachtenvorming geweest in het kader van artikel 6:271 BW, dat ziet op wederkerige overeenkomsten. De arbeidsovereenkomst behoort tot de wederkerige overeenkomsten omdat door en bij het tot stand komen van die overeenkomst onderling afhankelijke verplichtingen ontstaan van beide partijen tegenover elkaar.3Artikel 6:271 BW bepaalt dat een ontbinding van een wederkerige overeenkomst partijen bevrijdt van de ‘daardoor getroffen’ verbintenissen. Met ‘daardoor getroffen’ laat de wet ruimte bij ontbinding bepaalde verbintenissen buiten het bereik van die ontbinding te laten vallen. Dat bepaalde verbintenissen blijven bestaan, betekent overigens niet dat de ontbinding van de overeenkomst slechts gedeeltelijk plaatsvindt.4 De ontbinding zal in ieder geval de hoofdverbintenis treffen: de arbeid. Of een bepaalde verbintenis blijft bestaan na ontbinding is verder een kwestie van uitleg, zo vloeit voort uit de wetsgeschiedenis5 en is ook de heersende leer in de literatuur.6 Bakels stelt dat sommige bedingen zelfs ‘naar hun aard’ bestemd kunnen zijn om ontbinding te overleven, zoals een geheimhoudingsbeding. Ook de Toelichting Meijers stelt dat uit overeenkomst of de wet kan voortvloeien dat verplichtingen ondanks ontbinding blijven bestaan.7 In een veel aangehaald arrest, gewezen onder het oude BW, overweegt de Hoge Raad8 in dit verband ‘dat de ontbinding van een overeenkomst (…) geenszins uitsluit, dat zekere bepalingen van de overeenkomst (…) tussen pp. blijven gelden’. Omgekeerd geldt dat een verbintenis teniet kan gaan, terwijl de overeenkomst van kracht blijft. Daarnaast is ook geoordeeld dat verbintenissen de vernietiging van een overeenkomst kunnen overleven ex artikel 3:41 BW.9 Bijzondere aandacht verdient daarbij in het arbeidsrechtde finale kwijting die partijen vrijwel altijd aangaan wanneer zij middels een vaststellingsovereenkomst uit elkaar gaan, dikwijls gepaard gaande met een ‘entire agreement’-clausule. Het is een kwestie van uitleg van deze bedingen of zij bepaalde postcontractuele verbintenissen uit de arbeidsovereenkomst teniet doen gaan als zij niet expliciet worden herhaald in de vaststellingsovereenkomst. Doorgaans zal dat het geval zijn.10

Postcontractuele verbintenissen dienen te worden onderscheiden van overeenkomsten die doorlopen na het einde van de arbeidsovereenkomst. Dan gaat het dus om andere overeenkomsten dan de arbeidsovereenkomst, maar die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst. Sinds het ECN-arrest11 weten we dat wanneer de arbeidsovereenkomst tussen partijen eindigt, de rechtsverhouding tussen partijen voor de arbeidsvoorwaarde pensioen ‘met gewijzigde hoedanigheid van partijen’ wordt voortgezet in de pensioenovereenkomst. Ook het hof Amsterdam stelde in het Delta Lloyd-arrest, een pensioengeschil dat later door de Hoge Raad werd afgedaan op artikel 81 Wet RO,principieel dat het uitgangspunt onjuist is dat ‘bij het einde van de arbeidsovereenkomst iedere contractuele relatie die de werknemer is aangegaan ten tijde en als gevolg van zijn dienstverband – in het bijzonder (…) een pensioenovereenkomst (…) tot een einde komt’.12 Het hof wijst met ‘contractuele relatie’ naar mijn mening op het bestaan na het einde van de arbeidsovereenkomst van zowel doorlopende overeenkomsten als doorlopende verbintenissen.

Op de voortgezette pensioenovereenkomst kom ik uitgebreider terug in hoofdstuk 4 en hoe deze zich verhoudt tot het begrip ‘rechtsverhouding’ in paragraaf 2.3. In deze paragraaf concentreer ik mij op het begrip ‘postcontractuele verbintenissen’. Deze verbintenissen zou ik in de geest van ECN willen duiden als verbintenissen die voortvloeien uit een beëindigde arbeidsovereenkomst, door middel waarvan partijen hun rechtsverhouding hebben voortgezet met een gewijzigde hoedanigheid van partijen. In de literatuur is over de kwalificatie van het begrip een drietal opvattingen te ontwaren, waarvan mijn opvatting aansluit bij de eerste. De eerste opvatting is dat de postcontractuele verbintenis een verbintenis is die pas in werking treedt (en in die zin: ontstaat) bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst, aangegaan door werknemer en werkgever onder de opschortende voorwaarde van het einde van het dienstverband.13 Ook kan het gaan om een doorlopende verbintenis, die blijft bestaan ondanks het einde van de onderliggende overeenkomst. Het gaat hier dus om een contractuele regeling van de postcontractuele rechtsverhouding.14 In die zin is de term ‘post’contractueel dus enigszins misleidend. Een concurrentiebeding, evenals bijvoorbeeld een beding tot het inleveren van bedrijfseigendommen bij het einde van het dienstverband, blijft als contractuele regeling in stand bij ontbinding. Het gaat dus om overeengekomen ‘nawerking’ van een beding na het einde van de arbeidsovereenkomst, waarbij het aankomt op de bewoordingen – en dus uitleg – van de overeenkomst of, en zo ja, hoelang, deze van kracht blijft.15 Een postcontractuele verbintenis hoeft natuurlijk niet per se uit de overeenkomst voort te vloeien, maar kan ook uit de wet voortvloeien, waarbij dan voor die uit de wet ontstane verbintenis van belang is dat er een arbeidsovereenkomst heeft bestaan.

Een tweede opvatting, verwoord door De Vries16, is dat postcontractuele bedingen ‘accidentele rechtsgevolgen’ zijn die ontbinding overleven. Daarmee doelde hij op rechtsgevolgen die er met behoud van de essentie van de overeenkomst waaruit zij voortvloeien, ook net zo goed niét hadden kunnen zijn. Het beding tot het inleveren van bedrijfseigendommen moest volgens hem in dat licht niet worden gezien als een ongedaanmakingsverbintenis ex artikel 6:271 BW (laatste volzin), maar – net als een concurrentiebeding – als een verbintenis die ontbinding van de overeenkomst overleeft.

De derde en laatste opvatting, in lijn met de opvatting van Bakels, is dat verbintenissen postcontractueel zijn niet doordat dat met zoveel woorden is bedongen, maar omdat dit voortvloeit uit de aard van de betreffende verbintenis.17 Die opvatting kan ik volgen, maar uiteindelijk blijft de vraag of postcontractuele werking uit de aard van de verbintenis voortvloeit een kwestie van uitleg.